La Vía (el contrato)

La estructura del clausulado cumple con las postulados normativos en cuanto a las exigencias que desde el sector público deben hacérsele al privado interesado en asociarse, además, libera al departamento del Magdalena de la cuantiosa inversión que significa ejecutar  el objeto único de la asociación, a saber: cumplir con la financiación, elaboración de estudios, diseños definitivos, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto Ruta Magdalena Sierra Mar.

Por: Víctor Rodríguez Fajardo

Antes de adentrarnos en el contenido del contrato relacionado con la concesión No 001-2023, suscrito entre Ruta Magdalena Sierra Mar S.A.S. y la Gobernación del Magdalena, es pertinente precisar que las Asociaciones Público-Privadas (APP) son un mecanismo legal que faculta a las entidades públicas para conseguir la inyección de dinero privado con el fin de financiar la ejecución de obras de infraestructura de interés general y alto impacto social.

Ver documento completo aquí.

Luis Guillermo Dávila Vinueza, profesor del Departamento de Derecho Público de la Pontificia Universidad Javeriana, es enfático en que a pesar del ruido que pueda hacerse desde algún sector de la opinión pública cuando se hace referencia a las APPs, en este tipo de contratos, una de las notas particulares tiene que ver con que los actores privados asumen una alta carga no solo económica al inicio, sino también, gran parte los riesgos asociados a la ejecución del proyecto.

“Las Asociaciones Público-Privadas (APP) son esquemas eficientes de colaboración entre el sector público y el sector privado que permiten la financiación y provisión en el largo plazo, por parte del sector privado, de infraestructura y/o equipamientos públicos, servicios conexos a estos o para la prestación de servicios públicos a cambio de una remuneración que se fija de acuerdo con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio; lo que desde luego implica una transferencia total o parcial de riesgos al sector privado”, precisó Luis Guillermo Dávila.

Opinión similar tiene Juan Carlos Expósito Vélez, quien asegura que además de esta suerte de ‘ventaja’ en la tipificación, estimación y asignación de los riesgos, las entidades estatales pueden llevar a cabo la ejecución de infraestructura y la prestación de un servicio para el cual no cuenta con el flujo de caja necesario ni tampoco tiene la experiencia requerida para una eficiente prestación del mismo.

Teniendo como colofón de fondo estas claridades, es innegable la imperativa necesidad del departamento del Magdalena en llevar a cabo la ejecución de la obra y la firma del contrato referenciado al inicio, puesto que, como advertí en un escrito anterior, dada la realidad de la movilidad en ese sector, no hacerlo sería darle la espalda a la modernidad y cercenar las posibilidades de desarrollo que trae aparejada la construcción o ampliación de una Vía. (Lea aquí: La Vía (primera parte) https://www.opinioncaribe.com/2024/03/03/la-via-primera-parte/ )

Generalidades del contrato

Así las cosas, Teniendo en cuenta la complejidad del proyecto contratado y que debe iniciarse desde ceros, se ha convenido entre las partes que “el plazo del Contrato es variable y transcurrirá entre la fecha de Inicio y la fecha en que termine la Etapa de operación y mantenimiento o en el evento que se incurra en una causal de terminación anticipada”. Igualmente, que se desarrolle en etapas, así: etapa de preconstrucción; etapa de construcción; etapa de operación y mantenimiento y, etapa de reversión.

Según el texto, la primera de las fases, va desde la fecha de inicio del contrato hasta  que se suscriba el Acta de Inicio de la etapa de construcción; la segunda, desde la fecha inicio de la primera unidad funcional de construcción hasta la terminación de la última unidad funcional de construcción; la tercera, referida a la operación del mantenimiento va desde el inicio hasta la terminación del contrato, y finalmente, la cuarta, una vez concluya la etapa de operación y mantenimiento o cuando se haya declarado la terminación anticipada del contrato, y concluirá con la suscripción del Acta de Reversión.

La reversión, es un proceso administrativo a través del cual, una vez terminado el contrato de concesión, el concesionario entrega la infraestructura y todos los bienes vinculados al proyecto o servicio para dar por terminado el Contrato. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece en su artículo 19 que en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales como es este caso “se pactará que, al finalizar el término de la explotación y la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”.

Es decir, una vez finalizado el contrato que dada su naturaleza podrá extenderse hasta por 30 años, la Vía y las obras de infraestructura asociadas a la prestación de ese servicio pasarán a ser propiedad de la Gobernación del Magdalena, la cual podrá en lo sucesivo disponer de ellas según su conveniencia y siguiendo las reglas establecidas para tales fines en el ordenamiento jurídico.

Importante hacer énfasis en que en el desarrollo del clausulado, el concesionario ha declarado estar conforme con el cálculo del valor de la retribución, además, garantiza que éste es suficiente para llevar a feliz término todos los compromisos adquiridos con la suscripción del contrato, sin que la ocurrencia de los riesgos previstos, calculados y asignados trastoquen la ejecución del proyecto y el cumplimiento efectivo de las obligaciones contraídas.

Asuntos financieros

Como advertimos al inicio de este escrito, toda inversión ejecutada por el sector privado en cumplimiento de una obligación estatal; como en este caso, la operación y mantenimiento de la Vía; trae como consecuencia el pago de una compensación o retribución. En ese sentido, la Gobernación del Magdalena y el concesionario han acordado que en ocasión del contrato en comento, la entidad territorial “cede los derechos sobre el recaudo de peaje generados en las casetas de peaje Puente Laureano Gomez y peaje Tasajera, desde la fecha de inicio del contrato hasta la fecha en la cual se alcance el ingreso esperado”.

Más adelante, el documento precisa que la retribución solo se hará cuando se verifique que la infraestructura entregada, sea puesta a disposición del público cumpliendo con los estándares de calidad previamente establecidos. Se tiene entonces que un 36% del recaudo mensual de los peajes será destinado al “fondeo de la subcuenta de riesgo predial, ambiental y traslado de redes de la cuenta departamento” y “el 64% restante se retribuirá mensualmente al concesionario”.

Los montos de la retribución irán aumentando progresivamente hasta llegar al 100%  a medida que se vayan entregando a satisfacción la infraestructura objeto de la concesión y las obras que sean necesarias para su operación y cumplimiento con obligaciones de tipo ambiental y compensatorio. También se acordó que durante la etapa de reversión el concesionario tendrá derecho a un porcentaje de 56% del recaudo de peaje, atendiendo  a los índices de cumplimiento aplicable a cada mes y hasta finalizar el proceso de reversión.

Tal y como lo indicó más arriba el profesor Dávila, son las entidades privadas las que asumen la mayor carga en este tipo de contratos, prueba de ello, es la obligación que tiene el concesionario de alcanzar el cierre financiero del proyecto antes de arrancar con la ejecución del mismo, es decir, previo al inicio, debe tener el total del dinero disponible para cumplir con las obras pactadas en el contrato y todas aquellas necesarias para que se cumpla efectivamente con el servicio a cargo del Estado.

Dice el documento que el concesionario podrá utilizar todos los mecanismos necesarios y suficientes para obtener el monto necesario para el proyecto, siempre y cuando estén sujetos a la ley vigente, concretamente, las siguiente alternativas: préstamos bancarios, emisiones en el mercado de capitales, recursos de Deuda de Fondos de Capital Privado, crédito del proveedor y patrimonio de los miembros que integran la sociedad concesionaria.

Se establecieron unas reglas en torno al registro de los prestamistas, las formas de solución de controversias entre estos y el concesionario, así como los procedimientos y efectos de la toma de posesión del proyecto por parte de los prestamistas, pera entrar a detallar tales elementos, trasciende el fin meramente informativo de este escrito.

Una vez alcanzado el cierre financiero y registrados correctamente los prestamistas ante la Gobernación del Magdalena para los fines pertinentes, el concesionario está en la obligación constituir un Patrimonio Autónomo “a través del cual se canalicen todos los activos y pasivos y en general se administren todos los recursos del proyecto como requisito para la suscripción del Acta de Inicio del presente contrato”.

Algunas obligaciones del concesionario

Cumpliendo con ese primer requerimiento y tal vez el más importante, porque está referido al flujo de caja con el cual se pondrá en marcha y terminará el proyecto de acuerdo a los términos pactados, si no ocurre nada extraordinario que pueda entorpecer el normal desarrollo de las obras y la operación de la Vía.

Durante la etapa de preconstrucción, el concesionario tiene que cumplir con otra serie de obligaciones que sería harto aburridas trascribir y explicar, pero, para efectos de ilustrar al lector, tenemos que, por ejemplo, deberá: recibir la infraestructura del proyecto en concesión, celebrar en tiempo los contratos de diseño y construcción requeridos, entregar el Plan de Adquisición de Predios, realizar Plan de Compensaciones Socioeconómicas, obtener las Licencias Ambientales necesarias para adelantar las intervenciones y presentar un inventario de las redes que puedan verse afectadas por las intervenciones.

Por otro lado, también hay una exigencia de índole corporativa que obliga no solo a la presentación de un protocolo de comunicación entre concesionario y Policía de Carreteras entre otras cosas, para impedir la utilización de rutas alternas que impida el pago de peajes mientras se ejecuta la obra, sino también, un manual de Gobierno Corporativo que establezca claramente los parámetros que impidan la comisión de actos delictivos al interior del proyecto y en la operación del servicio.

Todas estas exigencias, obviamente contarán con el respaldo y la colaboración de la Gobernación de Magdalena, procurando que los procesos sean más expeditos en aras del cumplimiento efectivo de los tiempos acordados para la ejecución del proyecto de infraestructura.

En lo que tienen que ver con la etapa de construcción, el concesionario queda atado a la verificación del cumplimiento de otra serie de obligaciones: haber entregado el Plan de Obras, entregar los estudios de Trazado y Diseño Geométrico de las intervenciones de las Unidades Funcionales, estudios de Detalle de las Intervenciones, fondear las subcuentas del Patrimonio Autónomo que así lo requieran.

Asimismo, se tiene que deberán cumplir con los tiempos de ejecución establecidos para cada una de las fases en el contrato de acuerdo al Plan de Obras, adquirir los predios relacionados en el Plan de Adquisiciones, verificar que los trabajos y procedimientos se realicen de acuerdo a los lineamientos ambientales establecidos por el ordenamiento jurídico, realizar una eficiente gestión predial y mantener hasta el final del proyecto las garantías financieras.

Otro punto importante, está relacionado con los tiempos para el cumplimiento de las obligaciones esenciales para darle inicio a la construcción de la infraestructura vial, entra las que se encuentran: la suscripción del contrato de diseño, evento que podrá ocurrir en cualquier momento y sin sobrepasar los 30 días siguientes a la fecha de inicio, mientras que el contrato de construcción deberá celebrarse a más tardar dentro de los 240 días contados desde la fecha de inicio.

Estas obligaciones requieren además, la suscripción de los contratos de diseño para la ejecución de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, los Estudios de Detalle de las Intervenciones, Gestión Social y Ambiental, Gestión Predial y contrato de operación y mantenimiento.

Hemos tratado de demostrar en este segundo escrito, que desde el punto de vista de la redacción, a pesar de sus malquerientes, el contrato que le da vida a la Asociación público-Privada para operar la Vía Santa Marta – Barranquilla, se ajusta a los criterios legales, doctrinales y prácticos.

Evidentemente, habrá que adentrarse aún más en la minucia de los documentos para descubrir si es un ejercicio donde gana el concesionario, gana la Gobernación del Magdalena, ganan los usuarios de la Vía y gana el territorio, porque como dijimos más arriba, la Vía trae aparejado el progreso.

Arsenal de preguntas:

¿Atendiendo a la máxima popular que dice que nadie invierte en huevos para sacar huevos, es posible cuestionar los márgenes de ganancia de una empresa sin que se hayan obtenido realmente los valores que sirven para su cálculo?

¿Cómo calcular o estimar el valor de un contrato sin tener en cuenta las variables que pueden hacer que este concepto aumente o disminuya o, cuestionar al ordenador del gasto y el contratista cuando así lo han previsto en el articulado de un contrato?

¿Es dable cuestionar a una entidad territorial por asirse de la normatividad vigente para solucionar los problemas de movilidad que se presentan en la Vía Santa Marta –Barranquilla, utilizando para tales fines la metodología contractual más apropiada?