La suerte de Essmar E.S.P. ya está echada

Pese a las aclaraciones de la Superintendencia respecto al futuro de la empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta el panorama general de la entidad sigue apuntando decididamente hacia una liquidación forzosa, en ese sentido, la Constitución establece que este procedimiento sólo podrá tener lugar cuando otra empresa se haya encargado de la prestación del servicio respectivo, garantizando su continuidad. La Superservicios tiene argumentos fuertes para sustentar la decisión: al  cierre  de  febrero  de  2022 las obligaciones financieras, comerciales y fiscales ascendían a más de 69 mil millones de pesos y proyecta que el déficit acumulado a diciembre de 2023 podría estar en el orden de los 85 mil millones de pesos.

Por: Redacción Opinión Caribe

El informe que presentó la Agente Interventora Yahaira Díaz Quesada a la Superintendencia de Servicios Públicos viene a ser la confirmación, con muchos agravantes,           1 de las alertas que enviara en 2019 el Concepto Adverso emitido por la Contraloría General de la República, luego de la auditoría de cumplimiento a la Essmar sobre los actos relacionados con el rubro que corresponde a los recursos propios del Programa de Proyecto de Agua – Acueducto (vigencia 2012 – 2019).

Esta primera señal documentada y concreta daba una luz respecto de la forma como se estaba administrando la empresa y las condiciones en las cuales se prestaban los servicios de acueducto y alcantarillado, pues, la Contraloría en su auditoría de cumplimiento analizó toda la información disponible sobre la Essmar E.SP., a saber: el marco legal de la entidad, las leyes, principios contables, fiscales, medioambientales y políticas administrativas internas y externas bajo las cuales la entidad realiza sus operaciones.

Dijo en ese momento el ente de control, que además de los muchos vacíos contractuales y presuntas irregularidades en la ejecución de los mismos, preocupaba sobremanera que la gestión para mejorar el abastecimiento de agua y la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado no cumplía con la normatividad ni se ajustaba a lo establecido por el ordenamiento jurídico.

No extraña pues, habida cuenta de la agravación de los problemas estructurales de la empresa en el tiempo, que la Superservicios haya tomado la decisión de cambiar la modalidad de la toma de posesión. Muy a pesar de que se envíen partes de tranquilidad a la comunidad samaria desde la entidad controladora, la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa de administración temporal es un decisión encaminada a terminar con la vida jurídica de Essmar E.SP., hecho que en nada afectaría a los suscriptores del servicio, ya que, la intervención tiene justamente como objetivo fundamental garantizar la prestación de los servicios públicos objeto de control y vigilancia, en este caso concreto: Acueducto, Alcantarillado, Alumbrado público y complementarios.

Así lo dejó ver en su videocomunicado la directora de Entidades Intervenidas y en Liquidación de la Superservicios, Lucía Hernández Restrepo, quien explicó que la finalidad de esta modalidad de intervención es: “asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en Santa Marta, y de acuerdo con la información evaluada sobre la situación financiera, técnica, operativa y comercial de la Essmar, determinamos esta modalidad que permite contar con mayores herramientas para buscar soluciones, acciones de mejora y asegurar las inversiones necesarias para mejorar la calidad de vida de los samarios”.

A renglón seguido, la Directora de Entidades Intervenidas y en Liquidación de la Superservicios explicó que “la decisión no es liquidar la empresa; la Essmar y sus colaboradores continuarán ejerciendo las actividades asociadas a la operación y gestión integral de la empresa, de manera simultánea a la implementación de las estrategias que se tracen para los fines descritos”. La aclaración hecha por Lucía Hernández resulta un poco confusa, pues, de acuerdo al ordenamiento jurídico, la medida de toma de posesión tiene únicamente dos modalidades bien definidas: i) para administrar y, ii) para liquidar. Basta leer el contenido de los incisos 1º y 4º del artículo 121, el numeral 60.2 del artículo 60 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones que a este respecto contiene el Decreto Reglamentario 556 de 2000 para comprobarlo.

En este mismo sentido se han pronunciado en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado a través de sentencias y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) mediante conceptos, al indicar que “la fase de administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la decisión de liquidación busca no interrumpir la prestación del servicio, en la medida en que la liquidación no puede afectar la garantía de la continuidad en la prestación del servicio”.

Ahora bien, la modalidad de fines liquidatorios – etapa de administración temporal, de acuerdo a la Resolución SSPD – 20221000237145 del 22-03-2022: “Por la cual se determina el objeto de la toma de posesión de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta – ESSMAR E.S.P”, fue establecida por la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo al informe presentado por la Agente Especial, donde se expone en detalle la verdadera capacidad operativa de la empresa, su real situación financiera y la poca capacidad de inversión hacia futuro, y  la información recopilada por la entidad en visitas y reuniones de seguimiento realizadas durante lo corrido de la intervención.

Es importante señalar en este punto que con esta Resolución se ha terminado la la toma de posesión de mera administración, que de acuerdo al inciso 4º del artículo 121 de la Ley 142 de 1994 solo puede abandonarse cuando pasado un plazo prudencial “no se superan los problemas que dieron origen a la medida”,  este precepto normativo prescribe que la Superintendencia además de administrar “podrá ordenar que se liquide la empresa”.

Los motivos de la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa de administración temporal

La Superintendencia a través de su Agente Interventora y las más de 30 visitas realizadas en el marco de la toma de posesión de Essmar E.S.P. encontró en lo que tiene que ver con el componente comercial, en primer lugar, que no está actualizada la relación de cobertura de los servicios de acueducto y alcantarillado, razón por la cual no tiene claridad sobre el porcentaje exacto de este indicador.

Así mismo, informa que en Santa Marta una familia de cuatro personas consume al mes 29 m3, sobrepasando en 13 m3 al mes las ciudades con condiciones climatológicas similares, para las que se tiene calculado un promedio de consumo básico de agua de 16 m3. A este problema se le suma el desordenado crecimiento urbanístico que ha aumentado la demanda, haciendo imposible que la empresa pueda garantizar la prestación del servicio a la nueva demanda en condiciones de eficiencia y continuidad.

A este respecto, se tiene probado que el suministro del servicio de acueducto es intermitente para el 100 % de los suscriptores. Para mitigar esta situación, ha implementado un plan de ‘operativos’ para llevar el líquido en carrotanques a todas las zonas de la ciudad afectadas, en especial aquellas con imposibilidad técnica de suministro por la red. Señala también el informe como punto débil la actualización del catastro de usuarios, en el entendido de que como está actualmente, se afecta negativamente el proceso de facturación, generando traumatismos en tres importantes elementos: la medición de los consumos, la estratificación y las facturaciones por promedio.

La Agente Interventora deja ver la preocupación por la poca colaboración y sinergia que ha encontrado en la Alcaldía Distrital de Santa Marta para corregir los errores que llevaron a la Essmar E.S.P. a su estado actual.  Señaló Yahaira Díaz Quesada en este punto, que “se ha venido efectuando la revisión de la data existente del catastro de usuarios con el fin de actualizarla, solicitando de manera formal al Distrito la información catastral actualizada sin que se haya obtenido respuesta a esta solicitud”.

También, en este componente se hizo énfasis en la errada gestión para recuperar la cartera, hecho que ha repercutido en el aumento exponencial de esta. La Resolución en comento indica que “al cierre de febrero de 2022 la cartera de la Essmar E.S.P. ascendía a un valor aproximado de COP 32 mil millones”, además, informa hará más riguroso los ejercicios de cobro persuasivo que permita mejorar las cifras de recaudo:  “Sobre la cartera, se indicó que Essmar E.S.P. adelantará un programa de gestión de cobro persuasivo a los usuarios del servicio, una vez vencida la fecha de pago de la factura, además efectuará la suspensión del servicio a partir de la primera factura vencida con el fin de establecer un mayor control a dicha gestión de recaudo y de cartera”.

Otro de los puntos que soporta el cambio de modalidad en la toma de posesión son las deficientes capacidades técnicas de la empresa, pues, a fecha de hoy tiene una capacidad instalada para el tratamiento y producción de agua potable de 1.500 l/s, cifra que cubre solo el 60%  de la demanda, pues, para garantizar una prestación del servicio de acueducto con indicadores adecuados, se estima que Essmar  ESP deba tener disponible para la distribución 2.500 l/s, que deben aumentar en las temporadas turísticas hasta en un 40%, llegando a necesitar un 4.000 l/s.

Acusa del mismo modo, que por cuenta de la poca inversión realizada el último tiempo. “Existe un desgaste general de los equipos de rebombeo del sistema de acueducto, que afectan la prestación del servicio por redes en algunos sectores de Santa Marta y no se cuenta con equipos suplentes para la atención de contingencias”, puede leerse en uno de los apartes del documento.

En aras de mejorar este aspecto, en atención a que la garantía de la prestación del servicio es el objetivo de la toma de posesión, la Superservicios trazó un plan de acción en tres fases. La primera, denominada fase cero  ya se encuentra en ejecución. “El costo de la fase cero asciende a COP 3.251.135.982 para el servicio de acueducto y COP 4.941.828.000 para el de alcantarillado, recursos que han sido financiados por el Patrimonio Autónomo Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

Las acciones previstas para esta fase cero iniciaron en el mes de diciembre de 2021 y tienen como horizonte: “optimizar la prestación del servicio y el sistema de acueducto, se busca reducir las pérdidas de agua en el sistema de captación, aducción y potabilización en una fase inicial, optimización en los procesos de sedimentación, filtración y desinfección y por ende un aumento en el agua de salida hacia el sistema de distribución”, de acuerdo con la Resolución SSPD – 20221000237145.

La segunda etapa de este plan está concebida para aumentar la producción de agua, modernizando la actual infraestructura, una vez establecidos las plantas e instalaciones a priorizar, buscando “mitigar el déficit de agua potable para mejorar la continuidad, cobertura y calidad del servicio”. Explica la Superintendencia que “se tiene proyectado ampliar la capacidad de producción de la planta de tratamiento El Roble, elaborar e implementar un plan de abastecimiento de agua y formular el Plan Maestro de Acueducto”. Y a largo plazo, la entidad interventora contempla la ejecución progresiva de los proyectos del plan de abastecimiento de agua y de los planes maestros de acueducto y alcantarillado.

Se acusaron también problemas de índole administrativo y jurídico. Como primer bache en este aspecto, señala el documento firmado por Diego Alejandro Ossa Urrea que al cierre de febrero de 2022 Essmar E.S.P. tenía una nómina de 488 trabajadores y su costo de funcionamiento ascendió a los 1.522 millones de pesos. Igualmente, se indicó que aún no cuentan con un software de nómina que optimice la gestión de esta área. La Agente Interventora se comprometió como es lógico, para saber cuáles son las necesidades de personal y el valor total anual,  contratar un estudio estructural de la planta de personal, que cumpla con todas las necesidades de la empresa.

Reportó un hecho bastante insólito y que pone en duda la seriedad y efectividad de la oficina asesora jurídica. Explica la Superservicios que Essmar E.S.P. es parte demandada en 42 procesos judiciales,  la mayoría de ellos referidos a la protección de derechos e intereses colectivos donde básicamente se solicita indemnización, sin embargo, “la relación de procesos judiciales, así como las cuantías que cada uno representa, están siendo validadas por parte de la Oficina Asesora de Gestión Jurídica y Contractual, debido a que en la empresa no están identificados la totalidad de los procesos, pues no se registran antecedentes sobre los mismos”.

El argumento más fuerte para la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa de administración temporal tiene que ver con las debilidades del componente contable y financiero de la empresa.  De acuerdo al Informe de situación remitido por la Essmar E.S.P. a la Superintendencia se puede concluir que “a partir de las proyecciones realizadas para los años 2022 y 2023, se estima que la empresa no estaría en capacidad de generar los recursos necesarios para garantizar la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado con las debidas condiciones de calidad, continuidad y cobertura, acorde con la regulación en la materia, considerando, entre otros aspectos, su incapacidad para cumplir con un plan de inversiones que permita subsanar los problemas técnicos actuales asociados a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Santa Marta y, menos aún, de generar los recursos para atender el pago de las obligaciones pretoma”.

Este veredicto está sustentado en las proyecciones mensuales de flujo de caja de los años 2022 y 2023, los cuales arrojan un déficit acumulado para los servicios acueducto y alcantarillado cercano a los 17.193 millones de pesos. “Sea del caso señalar que, en el cálculo del déficit informado por la empresa, no se incluyeron pagos de obligaciones financieras, comerciales y fiscales causados antes de la toma de posesión de la ESSMAR E.S.P., los cuales quedaron suspendidos en virtud de lo dispuesto en el artículo cuarto de la Resolución SSPD-20211000720935 del 22 de noviembre de 2021, las cuales, al cierre de febrero de 2022, ascienden a un total aproximado de $69.869 millones”, detalla la Resolución SSPD – 20221000237145 del 22-03-2022.

Como si fuera poco, la Superservicios es enfática en que las deudas de la empresa pueden aumentar ostensiblemente para la vigencia siguiente: “al considerar las referidas obligaciones causadas antes de la ejecución de la medida de toma de posesión, se tiene que la proyección del déficit acumulado al corte de diciembre de 2023, arroja un valor total aproximado de $85 mil millones”.

Las opciones que tiene la Superservicios para conjurar la crisis

La Constitución Política, varias leyes que reglamentan el asunto y la jurisprudencia del Consejo de Estado han establecido que un requisito sine qua non  para entrar a liquidar una empresa de servicios públicos es tener un plan de trabajo donde se detallen las remedios empresariales e institucionales razonables que a largo plazo garanticen la prestación de los servicios a cargo de la intervenida, en este caso concreto Essmar E.S.P.

Podemos decir entonces, que el objetivo fundamental de la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa de administración temporal es el de ejecutar todos los estudios y proyecciones pertinentes a fin de organizar y darle inicio a las soluciones empresariales e institucionales para continuar prestando sin traumatismos los servicios a cargo de la entidad intervenida, cumpliendo con los fines propios del Estado, contenidos en los artículos 2 y 365 de la Carta Política.

Esta modalidad de intervención permite que el agente interventor: la ingeniera Yahaira Díaz Quesada, pueda ejecutar acciones gerenciales como: reestructuración financiera y administrativa, que según la Ley 550 de 1999 es “la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo”.

También, vinculación de operadores o gestores, lo que significa que otras empresas ejecuten las acciones que venía desarrollando desde el 2018 sin mucho éxito y con bastantes pérdidas en facturación Essmar E.S.P.;  podrá igualmente ejecutar la liquidación de la antigua entidad, esto es, acabar con la vida jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Santa Marta para darle paso a la creación de nuevas empresas, entre otras medidas.

Vale la pena señalar, que las actuaciones de la Superintendencia -contrario a lo que se ha dicho por parte de la Alcaldía de Santa Marta, la Gobernación del Magdalena y algunos sectores de la opinión pública- han estado enmarcadas en lo establecido por la Constitución y reglamentadas por el ordenamiento jurídico; toda vez que de seguir Essmar E.S.P. bajo el ineficiente control de la administración distrital, se concretaría  una falla del Estado como garante de la prestación de los servicios públicos.

Dada la complicada situación financiera, operacional, las intermitencias en el servicio de agua potable y los problemas cada vez más frecuentes y sostenidos de rebosamientos de aguas residuales; para cumplir con los objetivos de esta modalidad de toma de posesión no se cuenta con un término legal, toda vez que la consecución de financiación para planes de inversión, reestructuración financiera, el fortalecimiento de la gestión operativa, la implementación de una estrategia comercial eficiente, la reducción de costos operativos, fondeo de pasivo pensional, vinculación de gestores especializados y otros asuntos inherentes a estos procesos, requieren un tiempo que no puede estar previsto.

No está demás decir que para garantizar el éxito de todas las acciones que se detallen en los planes del Agente Especial de la Superservicios, es indispensable que dichas actuaciones sean desde todo punto de vista respaldadas y apoyadas por las autoridades involucradas, pues rechazarlas de plano, como viene ocurriendo en Santa Marta, puede dar al traste con las estrategias estipuladas y afectar gravemente la prestación de los servicios públicos.

La crisis solo se supera con el concurso de todos

El panorama descrito pone de presente la necesidad de que las instituciones encargadas de darle manejo y solucionar este tipo de eventos que afectan de manera grave la condición de vida y derechos fundamentales de los ciudadanos, trabajen de la mano armónicamente, pero también deja en evidencia la poca voluntad que existe de parte de la Alcaldía de Santa Marta y la Gobernación del Magdalena para conjurar esta crisis que se agrava con el paso de los días y la llegada del verano.

Hay evidencias de recuperación de empresas de servicios públicos con el concurso de distintas entidades públicas de distinto orden. Un ejemplo claro de sincronización entre entidades para superar la toma de posesión, puede ser el “Convenio de intenciones” firmado el 20 de febrero de 2003 con la anuencia del Presidente de la República de entonces, donde la Gobernación de Norte de Santander; la Alcaldía de Cúcuta, la Superintendencia de Servicios Públicos y la Cámara de Comercio de Cúcuta, se comprometen a colaborar armónicamente  para dar una solución integral a la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio, que había sido tomado en posesión el 29 de septiembre de 1998.

Los aspectos relevantes del Convenio de Intenciones fueron los siguientes: Creación de una nueva empresa a cargo de la prestación integral  de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado; Conformación de un fondo de Capitalización Social; Un Proceso de selección para vincular a un operador y/o inversionista  a cargo de la operación del servicio y de aportar recursos para la  inversión, reposición y mantenimiento de los activos actuales y la  ampliación gradual de la cobertura a toda la población del área  metropolitana del Municipio de Cúcuta, recursos que permitirían financiar los pasivos insolutos de la empresa E.I.S. Cúcuta ESP.

La sinergia entre todas esas entidades, permitió que el 23 mayo  de 2007 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidiera la Resolución SSPD-20071300013015: “Por la cual se ordena el levantamiento de la toma de posesión de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P.- E.I.S. Cúcuta E.S.P., transformada en Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P.-E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P”, es decir, fue devuelta al municipio totalmente saneada.

La situación particular que se vive en Santa Marta donde se ha hecho de todo en contra de la Superintendencia para retomar el control de la Essmar E.S.P. ocurre cuando la «autoridad competente» para garantizar la prestación del servicio reviste la condición de «propietario» de la empresa intervenida, es decir,  desplazado o despojado de su administración, hecho que a todas luces dificulta la aplicación del marco legal que regula estos procedimientos.

Además, valga decirlo, la remisión genérica que en este punto se hace al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, genera más dudas que certezas al momento de interpretar y aplicar tales presupuestos, comoquiera que sus preceptos no siempre pueden homologarse a las empresas de servicios públicos, debido a que fueron concebidos para el sector financiero

La Consejera de Estado Ruth Stella Correa Palacio es enfática en que “la ley no brindó las herramientas necesarias para que la Superintendencia pueda adoptar los correctivos que amerita el prestador tomado en posesión, de modo que factores estructurales o exógenos no pueden solucionarse con una buena gestión, lo que implicaría que no quedaría más remedio que la liquidación, la cual sólo podría tener lugar cuando se sustituya al prestador objeto de la toma de posesión”.

Esto último en el entendido de que cuando se trata de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico no es posible liquidar si no se ha garantizado la prestación ininterrumpida del servicio,  es decir, para hacerle frente a mensajes un poco fuera de contexto, no es posible ordenar la liquidación de la Essmar E.S.P. sin que se haya garantizado, aunque sea en forma transitoria, la prestación continua del servicio debido a las graves implicaciones sociales, sanitarias, económicas y de orden público que ello acarrearía.

La resolución recientemente emitida faculta a la Superservicios para quedarse al mando de Essmar E.S.P. hasta que puedan ejecutarse los planes que a corto, mediano y largo plazo tiene estructurado para superar la crisis. Descritas y descubiertas todas las debilidades empresariales si no hay colaboración de la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la Gobernación del Magdalena, que parecen ser, por lo menos nominalmente un miso ente, la toma de posesión seguirá vigente por mucho, mucho tiempo, resultando en últimas afectados los usuarios por asuntos de discrepancia burocrática e ideología política.

Al oído de la Agente Interventora

Aunque la política de la Agente Interventora Yahaira Díaz Quesada ha sido la de gestionar para superar la crisis sin poner el ojo en el retrovisor, es necesario, por cuenta de las muchas irregularidades denunciadas por la prensa y  en  atención al principio de transparencia, tendrá que decirle a la sociedad Samaria entre otras cosas: 1. cuántas personas recibían sueldo sin ir a trabajar ni ejecutar las obligaciones de su contrato; 2. cuánto dinero recibieron en el tiempo que estuvieron vinculados; 3. quiénes eran los encargados de supervisar esos contratos; 4. cuántos contratos innecesarios o sin cumplimiento de requisitos legales fueron encontrados luego de sus auditorías y suspendidos con la toma de posesión; 5. qué empresas o personas naturales eran los beneficiados con tales contratos; 6. cuántas denuncias y contra quién han sido formuladas en la Fiscalía, Procuraduría y Contraloría; 7. en qué etapa se encuentran, y otras situaciones más que tienen a la Essmar a un paso de la liquidación forzosa.