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Edición Especial

Control fiscal y corrupción

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 Carlos Cabrera Saavedra

Cada vez son más graves hechos de corrupción presentados por los medios de comunicación, por ello, el ciudadano del común se pregunta, ¿en dónde estaban los órganos de control? ¿Por qué se destapa el escándalo y casi nunca oímos sobre condena? ¿Por qué si son tan evidentes los hechos informados por los medios, no meten a la cárcel de forma inmediata a estas personas?

Estas y otras preguntas sin respuestas hacen que el ciudadano pierda cada vez más la confianza en las instituciones, a que aumente la percepción de corrupción e impunidad y en ello encuentre una validación personal que genera mayor propensión a la corrupción.

El término corrupción es utilizado para calificar comportamientos individuales y colectivos orientados a beneficiarse de forma ilegal de recursos, poder o información, a los que no tendría derecho en condiciones de igualdad, y, por tanto, vulnerando derechos de otros individuos o grupos sociales. Es decir, que, aunque lo asociamos con la acción u omisión de servidores públicos, en la medida en que ellos deben hacer prevalecer el interés general y los derechos individuales conforme la Ley, también los particulares incurren en hechos de corrupción.

Por más chocante y doloroso que resulte debemos aceptar que somos una sociedad corrupta, y que la corrupción va desde comportamientos personales cotidianos de microcorrupción que no percibimos (sacar fotocopias de libros protegidos con derechos de autor, copiar música sin pagar derechos, quedarse con el billete de más que nos dio el cajero por error, colarse en el transporte público, entre otros…) hasta los grandes desfalcos planeados y ejecutados con los conocimientos y experticias adquiridas en las mejores universidades del país y del mundo (Reficar, Fosyga, Odebrecht, Interbolsa y demás), es decir, como lo planteaba un trino que leí en estos días, “en Colombia cada uno roba en la medida de sus posibilidades”.

Este problema estructural y cultural de la sociedad, tampoco es exclusivo de nuestro país y se ve también a través de los medios, en diferentes formas y magnitudes en todas partes del mundo. Pareciera que, como lo dijo el filósofo Nule: “La corrupción es inherente al ser humano”. En respuesta a esto, las instituciones periódicamente ofrecen cambios normativos, en especial, para aumentar las penas, agilidad en las ‘investigaciones exhaustivas’, la cabeza de uno que otro funcionario y hasta por casualidad una que otra condena. Sin embargo, tanto la percepción como las cifras lo que muestran es un alto nivel de impunidad.

Analizar y resolver el problema cultural me resulta casi imposible, pero analizaré en esta ocasión las limitaciones de diseño que tiene el control fiscal, y que la hacen una herramienta ineficaz contra la corrupción. De entrada, es necesario establecer que la lucha contra la corrupción no es la función principal de las contralorías, dado que, está diseñada es para evaluar las políticas públicas, y, por tanto, la gestión y resultados hecha con recursos públicos para la satisfacción de las necesidades colectivas y el cumplimiento de los fines del Estado.

Se hace necesario plantear que son entidades de muchísimo poder para ser de carácter unipersonal. Es decir, su diseño en cabeza de un solo jefe (Contralor) las hace de entrada vulnerables al abuso de poder, al concentrarlo en una sola persona, cuando debe tomar decisiones tan importantes como obligar a resarcir el daño cometido contra el patrimonio público.

Estas figuras traídas de los países anglosajones pueden terminar al servicio de personas o grupos de interés sin que existan los contrapesos institucionales necesarios para evitarlo.

Uno de los primeros problemas que se identificaba y que había contribuido a la corrupción de la justicia era la nominación de los contralores por parte de órganos judiciales, dado que dichas nominaciones (así como la elección) se realizan en cambio de puestos y contratos con parientes o allegados de los funcionarios nominadores o electores.

En el caso del Contralor General, era ternado por Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado y elegido por el Congreso; y en el de los territoriales, ternados por los tribunales superiores y por los tribunales contencioso-administrativos y elegidos por Asambleas y Concejos.

Sin embargo, el Acto legislativo No. 2 de 2015, el supuesto acto legislativo de equilibrio de poderes, afortunadamente le quitó la participación a la justicia en la nominación de estos cargos, no así y de forma curiosa para el Auditor General de República, a pesar de que en las ponencias de primera vuelta se suprimía dicho órgano.

La reforma constitucional pretendió corregir la corrupción que implicaba la nominación por la justicia y estableció que serían elegidos por el Congreso, las Asambleas y Concejos respectivamente por convocatoria pública, lo que debió suponer un proceso meritocrático de selección.

Pero, dos años después de modificada la Constitución no ha sido expedida la Ley que reglamente dichos procesos de selección y su aplicación por primera vez a los contralores territoriales tiene en estos momentos preso al Alcalde de Cartagena y a la Contralora electa.

El segundo problema, de los más importantes, fue haberle entregado competencias de ordenación de gasto a quienes debían controlarlo. Esto llevó a que dichos contralores utilicen buena parte de su tiempo en actividades administrativas de ordenación de gastos que no les son propias y un tiempo adicional defendiéndose de los hallazgos que les formulan por el ejercicio de dicha competencia. Durante muchos años ni los jueces, ni los legisladores ni los jefes de los órganos de control eran ordenadores de gasto y por esa razón nunca se veían envueltos en escándalos por la suscripción de contratos o el desvío de fondos.

Hace algunos años hubo una demanda por parte de quien escribe ante la Corte Constitucional, la competencia entregada por la Ley Orgánica de presupuesto a los Contralores territoriales, Personeros y Presidentes de Asambleas y Concejos. Sin embargo, la Corte Constitucional consideró que, en el caso de los órganos de control esa era la forma de garantizarle la autonomía y en las corporaciones hacía parte de la libertad de configuración legislativa.

La autonomía no la garantiza la ordenación del gasto como lo plantea la Corte ni la definición legal, dado que el monto del proyecto de presupuesto puede ser decidido por ejecutivo dentro de su competencia exclusiva de iniciativa presupuestal y en el caso de las entidades territoriales el monto lo fija la Ley con base en unos límites de gasto mal diseñados y que atrofian las posibilidades de realizar un control eficaz. Es decir, de qué sirve ordenar gastos si el presupuesto que se les aprueba es insuficiente para el cumplimiento de su función.

La justicia y los órganos de control deben presentar sus requerimientos al ejecutivo y este garantizar la provisión de bienes y servicios necesarios para su correcto funcionamiento, sin que deban suscribir contratos o hacer nombramientos que no solo les distrae de la esencia de su actividad, sino que los involucra en el circuito de la corrupción que implican las decisiones en la ordenación de gasto.

De hecho, con la disculpa de defender la autonomía del juez, el fiscal Montealegre consiguió a través de sus mecanismos, que hoy se empiezan a conocer, que la Corte Constitucional le quitara a la Contraloría General de la República la competencia de investigar a los aforados Constitucionales y pasara a manos de la Comisión de Acusaciones del Congreso, más conocida como ‘Comisión de Absoluciones’, lo peor es que la acción de tutela de Montealegre ni siquiera era por un proceso de responsabilidad fiscal, sino por un proceso administrativo sancionatorio por no haber entregado de forma oportuna y completa la información fiscal a la Contraloría.

El fallo comentado hace inútil la existencia de la CGR, en la medida en que las decisiones importantes en materia de gasto público son tomadas por los aforados constitucionales y no por los pequeños ordenadores que no fijan política pública y, por tanto, en los que puede vigilar, en términos de magnitud, los riesgos de corrupción son de mínima cuantía.

A lo anterior, es necesario agregar otro aspecto que hace inoperante a las Contralorías y es que la Constitución les quitó el control previo y la Corte Constitucional les quitó la función de advertencia. Frente al control previo que es costoso, dificulta el cumplimiento de la función del Estado al incrementar los tiempos y requisitos en las decisiones y ejecuciones, y propiciar la participación de los órganos de control en la corrupción, resulta sensata la decisión. Sin embargo, dicha decisión implica que la Contraloría debe llegar es cuando el hecho ya está consumado. Es decir, la Contraloría no puede evitar los hechos de corrupción.

La Ley le había dado una herramienta que, sin ser control previo, le permitía evitar no solo hechos de corrupción, sino el uso inadecuado de los recursos públicos. Era la función de advertencia, pero el Gobierno Santos se sentía tan agobiado con dicha función que promovió su inconstitucionalidad en la Corte, dado que sus ministros y directivos se sentían intimidados cuando se les advertía que estaban por generar un daño al Estado con los procesos en curso. Serían innumerables las ocasiones en las cuales, con dicha herramienta, se evitaron hechos de corrupción y/o mal uso de los recursos públicos.

La Corte consideró que las funciones de advertencia constituían control previo, cuando dicho control por naturaleza implicaba participar en el proceso y en este caso, lo único que se hacía era prevenir los riesgos que se identificaban por las Contralorías, con una comunicación que podía ser o no tenida en cuenta en los procesos decisionales.

Según la Corte, dicha función debe ser ejercida por las oficinas de control interno, las cuales han mostrado su absoluta inoperancia, no solo porque se confunde el sistema con la oficina, sino porque el sistema es una colcha de retazos de sistemas incompatibles entre sí (Sistema de Control Interno, Mesi y Calidad) y que lo que ha mostrado es ser formal más no real. Existen los controles, pero no se aplican.

Pero aquí no terminan los problemas de diseño y funcionamiento que hacen inoperante a la Contraloría contra la corrupción. La Contraloría tiene dos funciones que no deberían estar unidas en una sola institución: la vigilancia y control fiscal y la responsabilidad fiscal.

El desgaste institucional que implica la vigilancia y control fiscal y las deficiencias de las normas que establecen la responsabilidad fiscal hace que las contralorías se llenen de hallazgos fiscales que no se concretan en recuperación efectiva del patrimonio cuando ha habido detrimento.

Los procedimientos y las etapas procesales son de tanta complejidad que, si el proceso se falla antes de que prescriba, es seguro que el servidor al que se les aplicaron se declarará insolvente haciendo inviable la recuperación. A esto hay que agregar, que también en las contralorías hay corrupción no solo en los procesos de responsabilidad fiscal, sino desde el proceso auditor mismo, en el cual se negocian los hallazgos en cambio de beneficios personales.

Como respuesta a la crisis del Control Fiscal, el actual Contralor General de la República propone suprimir las contralorías territoriales para aumentar el poder de la Contraloría General, con lo cual no se garantiza el mejoramiento del control fiscal, pero si los riesgos que conlleva la concentración de poderes sin contrapesos institucionales.

La Contraloría General no está en capacidad ni tiene la formación para llevar a cabo un control eficaz en el territorio y con las nuevas guías de auditoría que se expidieron con la justificación de ajustarse a las normas internacionales. Así las cosas, se retrocedieron diez años en términos de control fiscal, mientras que la corrupción se sofistica cada día aprovechando los vacíos e inconsistencias de las normas de control. Es decir, el panorama no es para nada alentador.

Por último, control al control, porque la Auditoría General que vigila a las contralorías también quedó mal diseñada. Además de ser una institución exótica en el mundo, es más fácil de cooptar por su forma de elección, su periodo de dos años y su tamaño. El control recíproco que estableció la Corte Constitucional entre Contraloría General y Auditoría General ha mostrado no ser eficaz, por lo contrario, puede convertirse en instrumento de retaliaciones políticas.

El país debe crear un tribunal de cuentas de carácter judicial para que las contralorías acudan y establezcan la responsabilidad fiscal cuando a través del proceso auditor se demuestre el detrimento patrimonial al Estado.

 

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