Los delitos que llevaron al Alcalde a la ‘casa’

Por petición de Fiscalía General de la Nación el juez Octavo Penal Municipal, Alexander Vila, impusó detención domiciliaria a Rafael Martínez, alcalde Santa Marta, investigado como posible responsable de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado, en proceso por demolición y construcción de 5 centros de salud.

LOS DELITOS IMPUTADOS

El ente acusador investiga el contrato 004 del 18 de noviembre de 2014, celebrado entre la Empresa Social del Estado ‘Alejandro Próspero Reverend’ y Mediredes S.A.S, cuyo valor ascendía a $6.532 millones y tenía por objeto el mantenimiento y adecuación de los centros de salud de Bastidas, Candelaria, Mamatoco, Taganga y La Paz, que actualmente prestan el servicio médico a los samarios.

Por lo anterior, el Fiscal 41 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Salustiano Fortich Molina, les imputó los cargos de celebración de contratos sin el lleno de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, delitos que Martínez y Caicedo no aceptaron.

La Fiscalía enfatizó que dio trámite al contrato 007 de 2016 por parte de la Alcaldía de Santa Marta, sin las licencias de construcción y conceptos de factibilidad del Ministerio de Salud, que eran requisitos con los que debía contar el ente territorial antes de la apertura del proceso de selección, pues eran parte de la etapa de planeación y para ello citó el Artículo 9º que señala que “los proyectos arquitectónicos y los estudios técnicos para construcción, ampliación o remodelación de instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, privadas o mixtas, requieren para la iniciación de obras, licencia de construcción expedida por las autoridades municipales o curadores urbanos, donde estos existan, y ser asesorados o realizados por profesionales competentes en la materia, titulados y matriculados”

En este sentido, para la defensa del Alcalde de Santa Marta, los requisitos que como muy bien menciona el Artículo 9 de la Resolución 04445 de 1996 adicionado por el Artículo 1 de la Resolución 5042 de 1996, se requieren para el inicio de la obra, es decir son requisitos de ejecución.

“En la identificación de la etapa dentro del proceso de contratación en la que debían ser adquiridas las licencias es de vital importancia, si es un requisito de ejecución y no de planeación, no podría hablarse del delito de contrato sin el lleno de requisitos legales”, expone la defensa del mandatario samario que señala que la Fiscalía omitió, a pesar de leerla, interpretar el carácter disyuntivo de la partícula “O”, que implica dos opciones, encargarle las licencias al contratista o iniciar el proceso de selección teniendo las licencias.

De lo expuesto se demuestra que no se acredita el elemento normativo del tipo penal, consistente en la ausencia de un requisito legal esencial en la etapa precontractual o de celebración del contrato, ya que las licencias de construcción y los conceptos del Ministerio de Salud son requisitos de ejecución, y la ejecución no es objeto de reproche de este tipo contractual, tal y como lo indica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Otro de los delitos imputados es el de peculado por apropiación a favor de terceros, según la Fiscalía por haber girado el anticipo pactado en el contrato 007 de 2016 al contratista Unión Temporal Construyendo Salud Santa Marta. Utilizando entre otros argumentos, que “fue un pago que no se debió hacer por no contar el contrato con los requisitos esenciales de ley y que el mismo no fue utilizado con diligencia por el contratista”.

Sobre el particular la defensa del alcalde, Rafael Martínez, expone que es importante aclarar cuál es la naturaleza del anticipo, lo que frente al tipo penal endilgado tiene una mayúscula relevancia, pues no entiende el Fiscal, que el anticipo no es un pago, si no es como lo manifiesta el Matallana Camacho en su Manual de Contratación Estatal, una especie de préstamo que se le hace al contratista.

“De lo que resulta claro que el simple hecho de girar un anticipo no significa un daño al patrimonio público, una merma, y tampoco enriquece sin más a un tercero, ya que ni siquiera entra al patrimonio de este tercero, que tendrá que irlo amortizando en las sucesivas entregas de obra”, expone la defensa de Martínez, que enfatiza que es extraño que la Fiscalía eché de menos unos dineros que efectivamente fueron invertidos en la obra, y que a la fecha se han ido amortizando o devolviendo mediante ejecución de obra a la Alcaldía.

LO ARGUMENTADO POR LA FISCALÍA

La Fiscalía General de la Nación argumentó en la solicitud de medida de aseguramiento, que, a través de la detención preventiva en establecimiento de reclusión en contra de Carlos Eduardo Caicedo Omar y Rafael Alejandro Martínez, se buscaba evitar el peligro para la comunidad y las víctimas.

Para sustentar su pretensión, además de pronunciarse previamente sobre la supuesta inferencia razonable de autoría de los delitos de contrato sin el lleno de requisitos legales y peculado por apropiación, indicó, que, en el caso concreto, adicionalmente a que las conductas presuntamente cometidas por el exalcalde y alcalde de Santa Marta, ostentaban una gravedad y modalidad particular, éstas encajaban en el numeral segundo del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-.

El artículo 310 expone que “para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el juez deberá valorar las siguientes circunstancias: el número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos”.
Según el Fiscal, las conductas imputadas al exalcalde Carlos Caicedo Omar; y al alcalde, Rafael Alejandro Martínez, además de constituir lo que él denominó un ‘concurso modal de delitos’, eran particularmente graves. A su juicio, la política pública colombiana es particularmente rigurosa en materia de contratación estatal, por ello, los delitos que se cometan en contra de la Administración pública relacionados con ello son de ‘extrema gravedad’.

Bajo su perspectiva, la contratación estatal está regulada tanto en normas penales como extrapenales, lo cual evidencia la insuficiencia de otras acciones legales menos restrictivas de la libertad –como, por ejemplo, los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo- para proteger las garantías que el legislador consagró para realizar dichos procedimientos. En su criterio, la sanción de quienes desconocen las normas de contratación estatal encaja bajo el fin de la pena de ‘prevención general positiva’.

El Fiscal expuso que como las conductas habían sido imputadas bajo la modalidad dolosa, dicha condición, en sí misma, soportaba lo enunciado en el numeral segundo del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-.

Adicionalmente, el Fiscal indicó que los delitos contra la administración pública relacionados con la contratación estatal eran de una naturaleza especial, pues, en su criterio, el legislador si bien determinó la mayoría de estos tipos penales como de sujeto activo calificado –refiriéndose a los servidores públicos-, también consagró la figura del interviniente. El Fiscal consideró que las conductas imputadas son tan graves, que admiten la participación de particulares a través de dicha figura.

El Fiscal concluyó que, el fin constitucional de peligro para la comunidad y la víctima de la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad en establecimiento de reclusión, se sustentaba en la necesidad de la sociedad de vivir en tranquilidad. Así mismo, la medida de sustentaba en un supuesto interés general, el cual, en su criterio, se veía afectado si el exalcalde y alcalde de Santa Marta, esperan la definición de su situación jurídica definitiva en libertad.

LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

El sistema jurídico colombiano excluye la posibilidad de decretar una medida de aseguramiento con base, únicamente en la gravedad de los comportamientos imputados, pues ello es una visión peligrosista del derecho penal, la cual es inconstitucional.

Pese a que la Fiscalía General de la Nación invocó, en primera medida el numeral segundo del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, el cual, define que el número de delitos que se imputan y su naturaleza, pueden determinar que existe peligro para la comunidad, no argumentó, de forma técnica las razones por las que, en el caso concreto, ello configuraba dicho fin.

La sustentación del fin constitucional es un requisito para que éste pueda considerarse legítimo, pues, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-469 de 2016, la justificación de la medida de aseguramiento no puede derivarse de las condiciones personales de los imputados sino de sus actos, los cuales deben permitir deducir la ocurrencia del fin constitucional.

Adicionalmente, de conformidad con el inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004-, la solicitud por parte de la Fiscalía General de la Nación debe estar sustentada en elementos de conocimientos necesarios. Dicha sustentación no se agota en la inferencia razonable de autoría o participación de los delitos imputados, por el contrario, debe tenerse en cuenta, así mismo para la fundamentación del fin constitucionalmente legítimo invocado.

Para la defensa, la Fiscalía General de la Nación, confundió los fines de la pena con los fines de la medida de aseguramiento, pues, toda su argumentación giró en torno a la gravedad de las conductas imputadas y cómo éstas vulneraban el bien jurídico de la Administración Pública.

En esta etapa del proceso penal que se adelanta en contra de los exalcalde y alcalde de Santa Marta, todavía no se ha demostrado su responsabilidad, lo cual, necesariamente permite concluir que, a la fecha, ambos son inocentes.

Según la defensa de los implicados en el proceso jurídico de los puestos de salud, la Fiscalía pretende adelantar un proceso penal en contra del exalcalde, Carlos Caicedo y alcalde, Rafael Martínez, por la presunta comisión de los delitos imputados es demostrar su responsabilidad penal, sin embargo, ello, en esta etapa del proceso no ha ocurrido, y lo anterior es de una relevancia fundamental, pues, si lo que quiere la Fiscalía General de la Nación es proteger el interés general y las instituciones públicas, las cuáles, pueden verse afectadas por la comisión de delitos relacionados con la contratación estatal, debe realizar labores investigativas serias y demostrar, en un juicio oral, público y con todas las garantías la responsabilidad penal de las personas que acusa.

Para los abogados de la defensa, el fin de protección a la comunidad para la imposición de una medida de aseguramiento, busca asegurar que, durante el trámite del proceso no se cometan más delitos que puedan afectar a la sociedad.

Los abogados de la defensa, concluyen que deben advertir que el único fundamento para determinar el fin constitucionalmente legítimo de peligro para la comunidad es una hipótesis de la Fiscalía, la cual, claramente no se encuentra demostrada en esta etapa del proceso, sin embargo, la medida de aseguramiento tampoco resulta urgente, por cuanto, desde de noviembre del año 2017 se adelanta esta audiencia sin que, en este lapso, la sociedad haya sufrido de peligro por parte del exalcalde Carlos Eduardo Caicedo Omar; y del alcalde Rafael Alejandro Martínez.

“Si ambos representaran un riesgo para la comunidad, éste se hubiera materializado en este año y medio desde que fueron imputados y se solicitó medida de aseguramiento. Todo lo contrario, tanto el doctor Rafael Alejandro Martínez como el doctor Caicedo Omar continúan con sus vidas, carreras políticas, profesiones, sin que la sociedad se haya visto afectada por esto”, enfatiza al defensa.

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