¿Premiando el facilismo? Denuncian presunta infracción marcaria por parte de un proyecto que recibirá incentivo económico del Fodca

Las similitudes entre ambas marcas son innegables y los riesgos de confusión, una de las conductas que castigan las autoridades competentes en estos asuntos, son evidentes. La denunciante asegura que las respuestas obtenidas de las entidades que organizan la convocatoria no son satisfactorias y tampoco las de quien representa el proyecto censurado, por lo que emprenderá las acciones legales a las que haya lugar buscando evitar daños económicos a futuro o resarcirlos si ya existen.

A través de su cuenta de X, Inés María Gutierrez, reconocida periodista y gestora cultural, denunció que un proyecto que resultó ganador en las convocatorias del Fondo Distrital para la Cultura y las Artes de Santa Marta (Fodca), estaría incurriendo en una o varias de las modalidades de infracción marcaria, catalogadas también como competencia desleal por la legislación y la jurisprudencia colombiana.

Según lo dicho por Gutierrez en las redes sociales, el proyecto denominado “Agendarte, la guía cultural digital de Santa Marta”, receptor de un estímulo de 15 millones de pesos por parte de la Secretaría de Cultura del Distrito de Santa Marta en la categoría de innovación, es una copia casi idéntica de la marca que ella registró en 2018 ante la Superintendencia de Industria y Comercio y lleva más de una década posicionando en el mercado local.

“Desde 2009 la AgendaTe la tengo yo, pero, también había una agenda cultural que hacían en conjunto  el Museo Bolivariano, Quinta de San Pedro Alejandrino, Universidad del Magdalena, Alianza Francesa, y Banco de la República, ellos la tuvieron desde 2006, y antes de eso, el maestro Ángel Almendrales, tuvo una agenda cultural que duró con ella casi 8 años, o sea, es una iniciativa longeva en la ciudad, hace muchísimos años, más o menos 20 años o más, y el proyecto que hoy está plagiando mi marca, participa en el Fodca en la línea de circulación como un proyecto de innovación cultural y turística, ahí te puedes dar cuenta que esto no es ninguna innovación, hay un proyecto que se llama AgendaTe desde hace 14 años,  y hubo otros antes, esto no es nada de innovación”, apuntó Inés Gutierrez.

Desde el primer momento, la aparición de una iniciativa tan parecida a la suya empezó a generar confusión entre sus clientes activos y potenciales. “Me di cuenta del plagio cuando me llama una amiga que trabajó en el Teatro Cajamag, ella estaba pendiente de que yo le publicara cosas, entonces, en la mañana temprano se levantó y estaba buscando cosas y de pronto le sale AgendArte, se mete a la página, estaba recién creada esa cuenta en Instagram, me manda la captura de pantalla, porque además a ella le llamó la atención que dice proyecto apoyado por la Alcaldía Distrital”, relató la denunciante.

Buscando darle una solución alternativa al asunto, contacto a Camila Pereira Solórzano, la persona que figura como promotora del proyecto y beneficiaria del incentivo en la resolución expedida por la Secretaría de Cultura el pasado mes de junio, pero no fue posible tal arreglo, pues, la respuesta que obtuvo fue más bien grosera.

“Luego le escribo a la cuenta AgendArte, a la muchacha y le digo mira por qué estás utilizando el nombre de mi marca que es AgendaTe, agenda cultural de Santa Marta, si no la conoces, empecé a contarle, tengo 14 años en la ciudad, tengo marca registrada desde el año 2018, tenemos 125 ediciones impresas a lo largo de estos 14 años, hoy día tenemos un portal web que es Agendate.com.co que lo tenemos ya hace un mes porque decidimos no imprimir más, le conté un poco de nuestras redes sociales… y la respuesta de ella fue yo no la conozco y creo que tú deberías meterle más plata a la publicidad en Instagram para que gente como yo la conozca”, fue a retroalimentación que obtuvo Inés Gutierrez.

¿Desconociendo los derechos que confiere el registro de una marca?

Sobre este asunto, es menester informar que la Decisión 486 de 2000 de la comunidad Andina es absolutamente clara cuando se refiere al concepto de marca y lo que éste trae consigo, es decir, los derechos que confiere a su titular debidamente constituido de acuerdo a lineamientos establecidos por las instituciones competentes para el otorgamiento de tal reconocimiento y, las limitaciones que establece para terceros (competidores) en el mercado o comercio.

Dice la citada normativa internacional ratificada por Colombia y, por lo tanto, aplicable a casos como el que se abordan en este escrito, que “se constituirá como marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”.

Es decir, una marca es por excelencia el signo a través del cual los consumidores identifican y distinguen entre tantas opciones, un producto o servicio en el mercado o comercio. La finalidad de ésta, no es otra distinta a la de brindar al comerciante o prestador de servicios y a los consumidores una especial protección.

Justamente, los literales a y b del el artículo 134 de la normativa internacional anteriormente referenciada, señalan claramente cuáles son los elementos que puede eventualmente contener una marca y ser susceptibles de registro por las autoridades administrativas con facultades para el otorgamiento de este reconocimiento. Nos referimos solo a dos de las siete posibilidades contenidas en la Decisión, porque se enmarcan a la perfección dentro de la denuncia de presunta infracción marcaria que se ha ventilado contra Agendarte.

“A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. […] Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos […]”, establece la norma internacional, que como dijimos, fue ratificada por Colombia y aplica a controversias como esta.

De acuerdo con Yeimy Romero Tula, abogada especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana, el registro de la marca cumple básicamente con cuatro varias funciones.

“Función de Distinguir: una de las funciones principales de la marca es la de incorporar un signo para distinguir o identificar productos y servicios en el mercado; Función de Proteger: el registro de la marca tiene como interés el amparo del producto tanto para el productor como para el consumidor, evitando el uso del mismo por terceros y otorgándole mecanismos de protección; Función Social: al consumidor le interesa encontrar un producto o servicio que ha merecido buena reputación según su trayectoria, por lo cual se obliga indirectamente al productor a garantizar la calidad de los productos o servicios, llegando así a convertirse en una de las finalidades de las marcas y Función de Propaganda y Publicidad: la marca tiene un poder publicitario que se deriva del uso exclusivo que no se le puede desconocer. Sitúa al consumidor en la posibilidad de identificar la mercancía y de asociar la marca con el producto o servicio y con su calidad, para que así se le dé una competencia justa”, precisa la jurista.

Como consta en Resolución No. 38687 del 31 de mayo de 2018 y Certificado de registro de signo distintivo No. 598207, Inés María Gutierrez, es titular de los derechos de propiedad intelectual y uso exclusivo de la marca “AgendaTe, La Agenda Cultural de Santa Marta”, empresa que se dedica a la promoción de los servicios de educación, formación, servicios de entretenimiento, actividades deportivas y culturales.

Esta facultad de explotación y exclusividad otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio, como se anotó más arriba, puede verse afectada notablemente por la incursión en el mercado de “Agendarte, la guía cultural digital de Santa Marta”, iniciativa que resultó acreedora a un estímulo económico por parte de la Alcaldía Distrital de Santa Marta, como consta en el Acta No. 004 expedida el pasado 13 de junio por el Fondo Distrital para la Cultura y las Artes de Santa Marta (Fodca).

Preocupada por la situación y viendo en peligro los 14 años de trabajo ininterrumpidos para lograr el posicionamiento de su marca AgendaTe, Inés Gutierrez trata de contactar a la secretaria de Cultura del Distrito, en aras de que por conducto del Fodca se protejan los derechos adquiridos con el registro ante la Superintendencia, recibiendo de parte de la funcionaria una respuesta poco alentadora.

“Yo inmediatamente lo que hice fue tratar de seguir el conducto regular y de una u otra forma, esto ha sido mi culpa, pues yo lo primero que hago es escribirle a Yunia Palacios que es la secretaria de Cultura, solicitándole una cita, ella me contesta y me dice déjame revisar mi agenda y te aviso y ahí quedó”, comentó Inés Gutierrez.

Ante la indiferencia de la administración distrital, la denunciante sigue haciendo publicaciones en su cuenta X, informando respecto de esta situación que deja al descubierto el poco rigor y la falta de una exhaustiva verificación de autenticidad a los proyectos que se presentan al programa de incentivos del Fodca, días más tarde, luego de que desde la Secretaría de Cultura de Santa Marta le dijeran que no tienen competencia para hacer valer sus derechos sobre la marca Agendate, la jefe de esa cartera le envía mensajes a su juicio intimidatorios.

“Yo empecé a publicar en Twitter, y a los dos día me escribió Yunia Palacios reclamándome los Twits, yo no estoy diciendo nada que no sea mentira, le dije. Vuelve y juega, porque no es la primera vez que lo hacen, la Alcaldía Distrital a través de la Secretaría de Cultura y del Fodca, avalan un proyecto que es claramente un plagio de mi AgendaTe y puse los dos logos, entonces, empezó a decirme que no me conoce, que no conoce mi proyecto. Resultó ser una conversación un poco rara, porque tengo varias evidencias donde me dice que ella ha leído muchas veces AgendaTe y cuando hablamos del plagio dice que no me conoce y que no hay archivos de mi proyecto, lo que es extraño porque yo gané Fodca 2020”, relató Gutierrez.

Para demostrar esta afirmación la denunciante aportó la Resolución 566 expedida el 14 de julio de 2020 y denominada: “Por la cual se dan a conocer los ganadores de la convocatoria 2020 del Fondo Distrital para la Cultura y las Artes (Fodca) del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, fase 1 Fodca virtual, se ordena un pago y se dictan otras disposiciones”, donde en la página 9 aparece referenciada como ganadora la Fundación para el fomento, promoción y difusión de la cultura: Conexión Cultural y el proyecto “AgendaTe, La Agenda Cultural de Santa Marta”.

Ver documento de los ganadores de la convocatoria 2020 del FODCA.

¿Puede existir competencia desleal en este caso?

La Ley 256 de 1996 en el parágrafo tercero del artículo séptimo, indica con precisión que “se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del mercado”.

En este caso concreto, varios abogados consultados por Opinión Caribe coincidieron en que puede presentarse una conducta de competencia desleal, originada en el riesgo de confusión, habida cuenta de las similitudes no solo fonéticas sino también gramaticales y conceptuales que existen entre las dos iniciativas.

Múltiple y variada jurisprudencia ha establecido que los riesgos de confusión pueden ser directos o indirectos y, esto sucede en dos casos: primero, cuando los signos que conforman la marca son exactamente iguales y, segundo, cuando son semejantes, nos referiremos al último de los postulados, porque es el que se acomoda más a las denuncias ventiladas por Inés Gutierrez.

Por ejemplo, en la Sentencia 2011-00071 de agosto 15 de 2019, el Consejo de Estado señaló: “un signo es semejante cuando, considerado en su conjunto, contiene diferencias tan insignificantes que pueden pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor; teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: a) Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados; b) Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvio; c) Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante”.

Un análisis detallado a las dos marcas demuestra la similitud que existe entre ambas, registradas o aparecidas en el mercado de la promoción cultural de Santa Marta con más de una década de diferencia. La primera de ellas, registrada en la Superintendencia de Industria y Comercio en 2018 como consta en documento adjunto en esta nota, es: “AgendaTe, La Agenda Cultural de Santa Marta” y la segunda, receptora del estímulo de la Secretaría de Cultura Distrital en 2023, se denomina: “Agendarte, la guía cultural digital de Santa Marta”.

A pesar de las evidentes similitudes, que observa la jurisprudencia es donde debe estudiarse si hay o no infracción marcaria, asegura Inés Gutierrez que Camila Solórzano, la persona que obtuvo el estímulo de parte del Fodca el pasado mes de junio, “insiste en que no está plagiando la marca, el registro de marca hoy día no se trata de eso, no protege de forma literal una tipografía, o un color, protege al consumidor de que no se confunda de productos y servicios, le expliqué que se dedicaba a lo mismo que yo, difusión de la programación cultural, tienes un nombre fonéticamente y ortográficamente demasiado similar al mío, estamos dirigidos al mismo público, en el mismo sector cultural, en la misma ciudad”.

Yeimy Romero Tula, parafraseando al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, explica que “el riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta)”.

Las autoridades competentes tendrán la última palabra

Inés Gutierrez reconoce que su actividad jurídica ha sido lenta, pues, tratando de buscar protección en la Alcaldía de Santa Marta, primero y, luego, razonando con la presunta infractora, el tiempo para demandar se le vino encima. “Desafortunadamente he perdido el tiempo porque debí actuar enseguida tanto por la vía de la Superintendencia de Industria y Comercio como por la vía de la Fiscalía, ya ellos prácticamente esta semana o la otra le dan los 15 millones a la muchacha, primero le dan 7 y medio y al terminar y pasar el informe final le dan el restante”, comentó.

Es enfática en afirmar que este tipo de situaciones son provocadas por la falta de rigurosidad en las bases de las convocatorias, pues, en éstas no hay ninguna cláusula que obligue a los participantes a certificar la autenticidad de los proyectos que se presentan, lo que a la postre, repercute en una falta de rigor a la hora de hacer las verificaciones del caso.

Y le asiste razón, Opinión Caribe realizó una búsqueda en Google con la palabra Agendarte y encontró varios registros: una empresa en Bogotá relacionada con la impresión de cuadernos, agendas y demás elementos promocionales (https://agendartesas.com/productos/ ), otras dos en Cali: la primera, relacionada con talleres artísticos (https://www.instagram.com/agendartedisenos/?hl=es ) y, la segunda, una agenda cultural editada por la Escuela de Bellas Artes (https://bellasartes.edu.co/eventos/agenda-artistica-junio-2023-bellas-artes-cali/ ), la cual es en su idea, también bastante similar a la que premian en Santa Marta; un programa de apoyos en la modalidad de participación, dirigido al sector artístico y cultural del municipio de Chía (Cundinamarca) interesado en participar de la agenda cultural de la Dirección de Cultura programada para el primer semestre del año (http://casadelaculturachia.gov.co/matriculas2016/index.php/convocatorias/310-agendarte-2022 ).

Finalmente, advierte que no habiendo podido solucionar amigablemente este impase, recurrirá a las autoridades competentes para que determinen si en este caso se están infringiendo las normas que regulan la sana y leal competencia en el mercado, además, el tipo de sanciones que deben recaer contra la presunta infractora.

“Yo hubiera querido que pararan, que no se lo dieran pero se lo van a dar, voy a interponer la demanda ante la Sic y una denuncia en la fiscalía, yo no quería, este tema de denunciar es muy desgastante, igual es que no le veo necesidad de gastar una plata en abogado para proteger mi marca, yo no tendría por qué estar en estas, si yo lo que hago es trabajar por la cultura de la ciudad, pocos son los gestores culturales que a mí me pagan, de resto a todo el mundo le publico, estoy frustrada pero, tengo que llegar al final de esto, no lo puedo dejar por la mitad, me toca emprender eso proceso legal”, puntualizó Inés Gutierrez.

Ver documento de los resultados de convocatoria FODCA 2023.

PDTA

1. Una fuente que solicitó reserva porque hace parte del engranaje de la cultura en el Distrito, aseguró que casos como el de Agendate se presentan todo el tiempo en estas convocatorias, pero, los afectados no denuncian porque tienen miedo a ser vetados.
2. Otra fuente, aseguró que detrás de la usurpación de proyectos artísticos, presuntamente, estaría Laura Agudelo García, quien en varias ocasiones se ha encargado de comunicarle a los gestores culturales que otra persona ejecutará los proyectos por ellos creados.
3. Sería oportuno que los entes de control y las autoridades se pusieran al tanto de esta situación y descubrieran que hay detrás de las denuncias de presunta corrupción en la Secretaría de Cultura y el manejo de los recursos del Fondo Distrital para la Cultura y las Artes de Santa Marta (Fodca).
4. Opinión Caribe invita a todos los gestores culturales que se han visto afectados por las dinámicas oscuras que presuntamente imperan en el Fondo Distrital para la Cultura y las Artes de Santa Marta (Fodca), a que pongan en conocimiento de nuestro equipo periodístico su caso. Habrá garantías de reserva de la fuente.