La APP Santa Marta – Barranquilla ¿beneficio o perjuicio?

Desde 2019, cuando el ingreso esperado de la Ruta del Sol II estaba a la vuelta de la esquina, se empezó a estructurar por parte de un grupo inversor el proyecto denominado Ruta Magdalena Sierra Mar, el cual implica la ampliación a dos  calzadas de dos y hasta tres carriles por sentido, la operación y mantenimiento de la infraestructura concesionada, mejorando la movilidad e interconexión de la región, sin que implique inversión de  un solo centavo del erario, pues, la modalidad de asociación contratada no lo requiere,  ya que, es a cuenta y riesgo del privado.

Por: Víctor Rodríguez Fajardo & José D. Pacheco Martínez

Colombia es un Estado democrático, donde se permite a los ciudadanos ejercer sus derechos libremente, siempre y cuando ese ejercicio no afecte en detrimento de esas mismas prebendas a otros ciudadanos. Precisamente, y por cuenta del artículo 20 de la Constitución, es posible opinar de manera libre y responsable sobre cualquier asunto de interés.

En este último tiempo, distintas voces y sectores de la opinión pública, han venido expresando sus inconformidades y críticas en torno al Contrato de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada (APP), suscrito entre el Departamento del Magdalena y la sociedad Ruta Magdalena Sierra Mar, por tal motivo, en nuestra condición de voceros periodísticos, nos hemos dado a la tarea de escudriñar, buscar a fondo los elementos estructurales del Contrato: su objeto contractual, el estudio de la normatividad del que fluye (Ley1508/2012) , las obligaciones y deberes que las partes asumen en el desarrollo y ejecución del mismo, tanto en su aspecto técnico como jurídico.

Cumpliendo con ese objetivo o propósito, el pasado 11 de marzo en esta misma tribuna, ofrecimos a quienes nos leen, detalles, aunque generales, del mencionado contrato. En esa oportunidad, se dieron pormenores concretos de las obligaciones que ambas partes asumían y la forma cómo se ejecutarían las obras de infraestructura asociadas a la ampliación de la vía, propuesta por Unidades Funcionales.

Advertimos igualmente, de acuerdo a lo contenido en la minuta  el contrato, la forma cómo se distribuirán los recursos obtenidos por concepto de peajes y los riesgos propios de esta modalidad contractual, sobre ese último aspecto, es importante indicar delanteramente, que todos corren por cuenta del originador, que puede ser un nuevo inversor o como en este caso, el mismos conglomerado que actualmente tiene la concesión, sin que eso signifique una transgresión a las leyes vigentes sobre la materia.

Sea menester también en este punto, habida cuenta del interés que ha suscitado, señalar que el modelo de gestión contractual de las APPs, en la modalidad IP, nacen como una necesidad para la construcción, mantenimiento y desarrollo de la infraestructura vial, toda vez que ese mecanismo habilita la vinculación del capital privado como fuente única de financiamiento, situación que a todas luces, permite una mejor estructuración de los proyectos y a diferencia del Contrato de obra pública, reglado por la Ley 80 de 1993, no se entrega anticipo.

Otra de las ventajas de esta modalidad contractual y que es una notable diferencia con la Ley 80, tiene que ver con las adiciones sobre el valor inicial de la obra: en las APP las adiciones se limitan al 20%, mientras que, en el contrato de obra pública, se permite adicionar hasta un 50% del valor inicial.

Decíamos en esa primera columna, que, dada la naturaleza del negocio jurídico, la Gobernación del Magdalena “cede los derechos sobre el recaudo de peaje generados en las casetas de peaje Puente Laureano Gomez y peaje Tasajera, desde la fecha de inicio del contrato hasta la fecha en la cual se alcance el ingreso esperado”.

Importante precisar aquí también, que contrario a ideario colectivo, los peajes no son ingresos directos del ente territorial donde se opera la infraestructura vial, ya que, de acuerdo a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), éstos son “el aporte económico que hacen los conductores, usuarios de una vía que ha sido concesionada por el gobierno a un ente privado y que permite desarrollar vías modernas, seguras y en óptimas condiciones”.

Es decir, no son impuestos, pues, quien no pasa por la vía Santa Marta – Barranquilla no está obligado a sufragarlo, sin embargo, en este caso concreto, puede utilizar algunos tramos urbana y rurales que la concesión debe mantener. Sobre estos recursos, el artículo 1 de la Ley 787 de 2002 que modificó parcialmente el artículo 21 de la Ley 105 de 1993, establece que los dineros que se recauden por este concepto se usarán exclusivamente para ese modo de transporte. Asimismo, el artículo 22 de la misma normativa, en complemento de lo antes dicho, ordena que ese dinero “como mínimo será invertido el 50%, para construcción, rehabilitación y conservación de vías en el respectivo departamento donde se recaude y el excedente en la respectiva zona de influencia”.

Sobre este asunto, el de los peajes, con conocimiento de causa, estamos en condición de afirmar, que no todo el dinero que por este concepto recauda la Concesión Ruta del Sol II entran a las arcas como ingreso esperado de la empresa: hasta mayo del año en curso, además de los recursos reinvertidos en la recuperación de la vía Santa Marta – Barranquilla, se tiene que las casetas instaladas en Tasajera y el puente Laureano Gómez han recaudado $22.897 millones por concepto de Sobretasa de Seguridad Vial y $96.882 millones de Sobretasa Ambiental. La Unidad Investigativa de Opinión Caribe estará publicando próximamente un artículo sobre la destinación que le han dado en la Agencia de Seguridad Vial y Corpamag a estos cuantiosos recursos.

En razón a lo que se juega el departamento y la región, todo, desde nuestra perspectiva en positivo para las crecientes dinámicas empresariales y portuarias, este tema amerita un examen riguroso, buscando no caer en imprecisiones o argumentaciones difusas que desorienten a la opinión pública. Atendiendo esta función primordial del periodismo, explicaremos la conveniencia o perjuicio para el Departamento del Magdalena la suscripción de un negocio de esta naturaleza a través de la APP con dinero privado, teniendo como punto de partida los documentos disponibles en las plataformas de contratación estatal.

Antes de arrancar, nos parece pertinente informar que desde 2019 cuando se empezó la organización del proyecto que busca ampliar a dos calzadas la vía Ciénaga – Barranquilla, el mantenimiento y operación de todo el plan vial concesionado, la Gobernación del Magdalena no se ha gastado un solo peso, ni tampoco se lo gastará hasta que opere la reversión, porque la modalidad de Alianza Publico Privada sin recursos públicos escogida, así lo determina.

Las APPs son definidas por la ley y los comentaristas expertos en la materia, como un mecanismo que permite la vinculación del sector privado para la provisión de bienes y servicios a cambio de los derechos de explotación de esa infraestructura hasta por un periodo de 30 años. Las APPs son posibles por dos vías, la primera de ellas, referida a una iniciativa pública y la segunda, una iniciativa privada.

La diferencia entre una y otra radica en el originador del proyecto o necesidad y su financiación. En una APP de iniciativa pública, la idea conceptual del proyecto es estructurada por la entidad pública teniendo como aliado estratégico a un privado para su ejecución. En cuanto al tema financiero, el proyecto puede ser costeado con recursos públicos, los originados por la explotación económica de la infraestructura o ambas.  Mientras que, en la APP de iniciativa privada, la propuesta proviene de este sector, el cual, “tiene la responsabilidad de realizar, por su propia cuenta y riesgo, la estructuración del proyecto sin obligación del público a reconocerle los costos asociados”.

Esta última, es la modalidad operativa de Ruta Magdalena Sierra Mar. A nuestro modo de ver, debido a las deficiencias probadas del sector público en casi todas las facetas administrativas, esta es sin duda la mejor opción, porque no hay posibilidad de pérdida ni fuga de dineros del erario. Habrá quienes cuestionen este tipo de iniciativas y prefieran otra modalidad contractual, sin embargo, en lo referido a la infraestructura de transporte las APPs son desde su nacimiento a la vida jurídica en 2012, el mecanismo más utilizado para este fin.

Los malquerientes de esta iniciativa, podrán objetar cualquier otro aspecto, pero no podrán negar que este modelo de ejecución y desarrollo de infraestructura ha tenido beneficios para el país, en especial al Magdalena, referencia valida por ser pionero en el tema de concesiones. Una mirada al Registro Único de Asociación Público-Privada (RUAPP), base de datos administrada por DNP que recopila la información sobre el estado de los proyectos de Asociación Público Privada en todo el país, arroja que a corte 31 de diciembre de 2022 se habían presentado 888 proyectos de este tipo, de los cuales, más del 60%, es decir, un poco más de 521 corresponden al sector Transporte y Movilidad.

Yendo más en detalle, 671 de ese gran total son APPs de Iniciativa Privada sin Recursos Públicos como la Ruta Santa Marta Sierra Mar y un número más reducido: 47, se encuentran contratados y en ejecución, este último dato evidencia la dificultad de los mismos, dadas las etapas que deben surtirse y las exigencias de experiencia, capacidad jurídica y financiera que deben tener los aspirantes a desarrollarlo.

Sobre esto y en salvaguardia de los intereses de las entidades territoriales, el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 dispone claramente que “los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes”, de la misma manera, que “el proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad”.

Siguiendo los derroteros de esta normatividad, la Ruta Magdalena Sierra Mar, fue presentada el día 28 de julio de 2020. Un mes después, el 24 de agosto fue publicada en RUAPP y en septiembre del mismo año, a través del Oficio E-2020-007920, la Gobernación del Magdalena ordena seguir adelante con el proceso, es decir, acepta la propuesta presentada. En esta etapa del ‘ritual’ jurídico, el originador hace una presentación somera “del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación”.

Así las cosas, para octubre de 2021 dentro del plazo otorgado por la ley para tales fines, el originador del proyecto presenta para su estudio los documentos de factibilidad, estos, de acuerdo al marco jurídico que le sirve de fuente, son analizados y aprobados por un Comité Evaluador designado por el ente territorial en este caso la Gobernación del Magdalena, atendiendo a conocimiento y experiencia en temas técnicos, financieros y jurídicos de este tipo de iniciativas.

En este punto del proceso, la evaluación corre por cuenta de agente externo. A pesar de que el proceso para la contratación de estos servicios lo hace el ente territorial, es el originador del proyecto quien debe sufragar los gastos. El Patrimonio Autónomo para cumplir con estas obligaciones fue constituido el 26 de enero de 2022 y el 24 de marzo de la misma anualidad se adjudicó ese contrato bajo la modalidad de licitación pública y registrado con el serial PS-0691-2022 en la plataforma Secop.

Siete meses después, o sea, para octubre de 2022 esa empresa externa emite concepto favorable sobre la viabilidad técnica, financiera y jurídica del proyecto. Además, advierte que por el impacto positivo en la movilidad y su área de influencia, la APP propuesta resulta de interés público, no requiere un centavo de dinero del erario, tampoco modifica concesiones vigentes ni se observa propuesta similar de alguna entidad pública.  Como hemos visto hasta aquí, en lo que respecta al procedimiento previo a la firma del contrato, la Ruta Magdalena Sierra Mar ha cumplido con cada uno de los pasos contenidos en la normatividad vigente y que regula el tema. Es decir, no se observa ningún tipo de vicio, nulidad, fraude, colusión o situación anómala que pueda atentar contra los intereses de los magdalenenses.

Como era de esperarse, cumplidos positivamente estas etapas previas, desde diciembre y hasta abril de 2023 se colgaron en la página del Secop I el pliego de condiciones establecidos, esperando que terceros interesados tomarán partido. En este escenario había dos posibilidades, la primera, cuando un tercero presenta propuesta y la segunda, cuando nadie se presenta. En el primero de los casos, si la presentada por el nuevo participante mejora la del originador del proyecto, este podrá presentar una contrapropuesta o mantener silencio. En ese caso, el nuevo proponente deberá devolver el valor de lo aceptado por la entidad como costo de los estudios.

En el segundo caso, cuando nadie se presenta, la entidad quedará obligada a suscribir el contrato con el originador. El 17 de abril de 2023 ese proceso de convocatoria a terceros interesados feneció sin recibir propuesta, por lo que se adjudicó la concesión mediante Resolución 520 del 14 de septiembre de 2023. Hasta este punto tampoco se avizora ninguna transgresión a las leyes y decretos que regulan este ejercicio administrativo.

Finalmente, ratificamos en este punto la opinión según la cual, independientemente de quien sea el mandatario y quien el contratista, la figura de la APP de iniciativa privada sin recursos públicos es la mejor opción para el desarrollo de infraestructura vial y prestación de servicios públicos de vanguardia, porque no se comprometen recursos públicos en ninguna de las etapas previas a la ejecución ni durante esta.

En nuestra próxima entrega, abordaremos la conveniencia de la obra a través de la  modalidad de unidades funcionales, pues, este ha sido otro tema objeto de controversia, polémica e interés en la opinión pública de la región.