La vía: Conveniencia del contrato por unidades funcionales

La Ley 1508 de 2012 que dio vida jurídica a las Asociaciones Público-Privadas, estableció en su artículo 5to que los recursos obtenidos por explotación y operación de la infraestructura de transporte solo podrán trasladarse hasta el concesionario cuando se verifique el cabal cumplimiento de las exigencias técnicas de cada unidad funcional individualmente concebida. 

Por: Víctor Rodríguez Fajardo & José D. Pacheco Martínez

La APP de iniciativa privada, Ruta Magdalena Sierra Mar es sin duda alguna la inversión más grande en infraestructura que se haya propuesto y visionado en el Departamento del Magdalena. Primero, porque contiene la ampliación a dos calzadas entre Ciénaga y Barranquilla, incluido en el Plan Vial del Norte y segundo porque garantiza el mantenimiento de lo que se va a construir y de lo ya construido con altos estándares de calidad y servicio, de acuerdo al inventario vial contemplado en la unidad funcional cero (UF 0).

Analistas y opinadores, desde sus experiencias, estudios y militancias, han hecho sendas críticas de muchos aspectos del contrato, sin embargo, hasta el momento no han demostrado con suficiencia la veracidad de sus dichos y acertos. Los comentarios, uno más atrevido que el otro, si se quiere, se apartan diametralmente de elementos técnicos y jurídicos que sirven de soporte al contrato en comento.

Una de las críticas que se ha ventilado en varios sectores de la opinión pública, tiene que ver con la forma o la modalidad en la que se ejecutarán y retribuirán las obras, a saber, por Unidades Funcionales.  Según la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), este concepto, introducido en el ordenamiento jurídico con la puesta en marcha de las vías 4G en 2012, “se refiere a […] un conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual”.

Claramente, esta forma de ejecución de obras es mucho más ágil y menos riesgosa que el contrato de obra pública como tal, ya que, a pesar de que hacen parte de una sola estructura, su utilización no depende de la terminación de todo el conjunto de obra, sino que, se pueden ir habilitando una a una, evento que sin duda dinamiza la operación, beneficia al usuario y agrega valor a la infraestructura, en este caso, de transporte.

Otra de las ventajas de las obras por unidades funcionales en el marco de Alianzas Público-Privadas (APP) sin recursos públicos, como en este caso, es que la financiación de estas no depende del presupuesto público, sino del cierre financiero que logre el concesionario a través de sus propios aportes, préstamos bancarios, o financiación en el mercado de capitales.  Es decir, no hay inversión de dinero del erario en ninguna de las etapas: estructuración, ejecución y operación de la infraestructura.

Justamente, la sección 3.9 del contrato de concesión firmado entre Ruta Magdalena Sierra Mar S.A.S. y la Gobernación del Magdalena, señala que “el concesionario tendrá la obligación de gestionar y obtener la financiación y los recursos necesarios para ejecutar la totalidad de las obligaciones que tiene a su cargo en virtud del presente Contrato incluyendo aquellas que, a pesar de no estar estipuladas, sean necesarias para obtener los resultados previstos en este Contrato, sus Apéndices y Anexos”, bajo su cuenta y riesgo, dentro de su autonomía técnica, administrativa y financiera.

En concordancia con esto, el artículo 1 del Decreto 438 de 2021, que modificó el Capítulo 1 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, establece que “el derecho del asociado privado a recibir retribuciones está condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de Niveles de Servicio y Estándares de Calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto”.

Difícil resulta entonces pensar, y mucho más decir públicamente, que esta modalidad contratada para la ejecución de Ruta Magdalena Sierra Mar es inconveniente para las arcas del Departamento del Magdalena. Desde nuestra perspectiva y dadas las probadas deficiencias de la administración pública para supervisar la correcta ejecución y la posterior sanción a los incumplimientos sin afectar el erario, la decisión en este sentido fue acertada.

Ahora bien, el inicio de las retribuciones económicas de las que habla el Decreto 438 de 2021 no son facultad exclusiva del Concesionario, sino que están supeditadas al visto bueno o aprobación de las entidades que están en la cabeza del sector, en este caso la Gobernación del Magdalena y la Interventoría, siempre y cuando “la unidad funcional que se va a remunerar esté disponible y cumpla con los niveles de servicio y estándares de calidad previstos para la misma”.

Contrario a lo que pasa con los contratos de obra pública, esta modalidad no solo determina la inyección de importantes inversiones de dinero privado en infraestructura, en el entendido que, para poderse ejecutar de esta forma, cada unidad funcional está estimada en un mínimo de 100.000 SMLMV (Decreto Ley 2100 del 12 de diciembre de 2017, Numeral 2 del Artículo 2.2.2.1.2.2 ) al momento de la firma del contrato, sino que también, exige del concesionario eficiencia y eficacia a la hora de cumplir con los plazos fijados, ya que, de eso depende directamente su retribución.

Más en concreto sobre este tema, la Ley 1508 de 2012 que estableció el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, es clara en cuanto a que el derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto “estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto”.

Los porcentajes de retribución establecidos en el contrato también han sido objeto de cuestionamientos en varios escenarios de opinión y debate, pues, se considera que se pudo haber aplicado de una mejor manera, hasta insinuado una especie de negociación paralela para esquilmar el erario, sin embargo, una revisión detallada del mismo clausulado deja sin piso esas ideas.

Dice en uno de sus apartes el contrato de concesión que los recursos obtenidos por concepto de peaje se distribuirán en atención a los márgenes acordados con la Gobernación del Magdalena en el marco de la estructuración y aprobación del proyecto.

Atendiendo al interés que este tema ha suscitado, queremos señalar que los porcentajes que en principio aparecen asignados al contratista se distribuyen así: un porcentaje se destina a la operación y mantenimiento de la vía existente (UF0), y otro remanente, a la retribución de las unidades funcionales que se construyen (UF 1 – UF 9).

En este punto, es decir, el relacionado con la operación y el mantenimiento de la vía existente (UF0) desde la suscripción del acta de inicio (día uno), hay que indicar que el inventario vial que reciben tiene una longitud aproximada de 148 kilómetros, los cuales difieren en cuanto a sus perfiles, tráfico de vehículos, características topográficas y riesgos, situaciones todas que de una forma u otra hacen más compleja su operación y mantenimiento. A lo dicho arriba, se le suma el hecho de que los peajes aumentan anualmente de acuerdo con el Índice de los Precios al Consumidor (IPC) y los materiales de construcción siguen los derroteros del Índice de Costos de la Construcción Pesada (ICCP), históricamente superiores al primero.

Vista desde este tamiz, la distribución del recaudo que se hizo en el contrato no es perjudicial como han insinuado en algunos espacios de opinión y debate, porque, aunque parezca duro, a pesar de que se presta un servicio vital para la interconexión regional, la construcción de la doble calzada y la operación y mantenimiento de todo el sistema vial es un negocio, en ese entendido y sana lógica, nos preguntamos: ¿Quién invierte huevos para sacar huevos? ¡Absolutamente nadie! y más aún, en este escenario donde la inversión a realizar es la más alta en toda la historia del Magdalena, sin riesgos para el erario.

En este punto es donde cobra relevancia la conveniencia de la ejecución del proyecto por unidades funcionales, porque el concesionario, amén de que se vayan acumulando los valores en una subcuenta, no recibirá un solo centavo por este concepto (Construcción), hasta que la unidad funcional no haya sido entregada a satisfacción y cumpla a cabalidad con las exigencias técnicas y operativas suscritas. Esta verificación está a cargo de la entidad cabeza del sector como dice la Ley 1508 de 2012.

Finalmente, estamos convencidos que la complejidad del proyecto inhibió a otros contratistas de participar, por eso, celebramos que la Gobernación del Magdalena haya cumplido a cabalidad con las exigencias legales que este tipo de convenios necesitan en beneficio de la ciudadanía, sin embargo, Fuerza Ciudadana y sus colaboradores en lo administrativo tendrán que dar muchas cuentas a la ciudadanía por los demás actos y contratos ejecutados, porque en la vía… No nos dejó chiflando iguana.