La APP-001-2023 no contiene cláusulas leoninas

El articulado del contrato establece claramente los tiempos en que finaliza una etapa e inicia la otra, las obligaciones que deben cumplir tanto la Gobernación del Magdalena como el consorcio Ruta Sierra Mar; así como también, que los recursos de las subcuentas solo serán transferidos al originador cuando se hayan recibido a satisfacción cada una de las unidades funcionales propuestas.

Por: Víctor Rodríguez Fajardo & José D. Pacheco Martínez

A pesar de sus malquerientes, las concesiones viales han sido un motor importante en el desarrollo de la interconexión en el país. La Cámara Colombiana de Infraestructura estima que desde la promulgación de la Ley 1 de 1991 el país ha superado al menos 80 años de retraso en las redes para el transporte. A pesar de este significativo avance, Colombia sigue estando rezagada en la materia.

Igualmente, subraya la organización gremial, que la norma está perfectamente diseñada para eliminar las cargas económicas de los estudios, diseños, ejecución, mantenimiento y operación a los entes territoriales, trasladando los costos y riesgos al sector privado.

“Es una verdad de a puño: por cuenta del modelo de concesión y de la existencia de los peajes como su columna vertebral financiera, el Estado ha logrado intervenir más de 10.000 km de carreteras en los últimos 27 años. Habría que sumar, además, los 1.111 puentes y viaductos, y 80 túneles de las mejores especificaciones ingenieriles”, precisa la Cámara Colombiana de Infraestructura y, a renglón seguido, advierte que “por cada billón de pesos invertido en infraestructura se generan cerca de 28.000 plazas de trabajo en el país. Dicho fenómeno trae consigo, como una suerte de círculo virtuoso, un fuerte incremento en el consumo de los hogares, y de allí se desencadena, por obvias razones, un efecto cíclico en el total de la economía”. (Le puede interesar: https://infraestructura.org.co/colombia-el-porque-de-las-concesiones-viales)

Gracias a esta posibilidad, a partir del Contrato de Concesión 044 de 1993, el departamento del Magdalena pudo desarrollar un gran corredor vial que no solamente acortó los tiempos entre Santa Marta y Barranquilla, sino que es también una gran fuente de ingresos para los comerciantes formales e informales de la zona y, algunas entidades del orden nacional y departamental que reciben anualmente un porcentaje de los recaudos en el peaje. Desde 2006 la carretera que conecta a Santa Marta con Barranquilla es operada por la Ruta del Sol S.A.S., empresa que también tiene a su cargo el mantenimiento de algunas vías urbanas y rurales de la capital del Magdalena. Sin embargo, esa operación y mantenimiento terminará el 31 de diciembre próximo, para darle paso el primero de enero de 2025 a la nueva concesión.

Mientras eso sucede, el dinero del recaudo de los peajes, según la sección 9.7 del contrato se dividirá en dos: “durante la Etapa de reversión, el Concesionario deberá continuar con las labores de operación y mantenimiento y tendrá derecho a recibir un porcentaje del Recaudo de Peaje”. La otra parte del dinero entra directamente a las arcas de la Gobernación del Magdalena; este último porcentaje se estima a corte 31 de diciembre de 2024 en más de $23.000 millones.

Si bien el contrato de Asociación Público-Privada de iniciativa privada  (APP-001-2023) entre el departamento del Magdalena y el consorcio Ruta Sierra Mar fue firmado en noviembre de 2023, los efectos de sus cláusulas no han empezado a surtir ningún efecto por dos razones esenciales: la primera, es que Ruta del Sol II solo pudo obtener el recaudo esperado hasta el mes de septiembre, no obstante, esa cifra y las obras propuestas se lograron cinco años antes de la fecha establecida en el contrato; y, la segunda, porque no se ha terminado el proceso de reversión.

De acuerdo con la doctrina jurídica, este concepto hace referencia al procedimiento a través del cual el concesionario hace entrega al ente territorial de los bienes asociados al proyecto. Esta cláusula es obligatoria en los contratos de explotación o concesión y es sumamente importante porque todos los elementos necesarios para la operación de la carretera entran a ser activos de la entidad territorial sin que haya compensación alguna.

La parte general del contrato APP-001-2023 establece que el Acta de Reversión “es el documento que suscribirán el departamento del Magdalena, el concesionario y el interventor para hacer constar la reversión de los bienes de la concesión y la consecuente terminación del presente contrato”. En este punto, resulta imperativo contradecir la opinión de otros analistas del tema, ya que, sin haber terminado el proceso antes descrito, es imposible exigir, por ejemplo, la suscripción del Acta de Inicio del contrato; de hecho, la suscripción de dicho documento sin el cumplimiento de los procedimientos administrativos derivados de la finalización de la concesión podría acarrear sanciones de diversa índole, tanto para funcionarios como originadores.

Los contratos públicos y privados son documentos que contienen elementos que deben estudiarse en su integralidad para poder entender o dimensionar su alcance. Para el caso que nos ocupa, si bien la parte general dice que el Acta de Inicio “es el documento que suscribirán el Departamento del Magdalena, el Interventor y el Concesionario para efectos de dar inicio a la ejecución del contrato”, la misma definición hace un reenvío hasta la Sección 2.3, donde se establecen una serie de requisitos que deben ser verificados.

Dicha cláusula informa que además de la garantía única de cumplimiento, las certificaciones de pago de salarios, prestaciones sociales y parafiscales de sus empleados, para la suscripción del Acta de Inicio se deberá demostrar: “la constitución del Patrimonio Autónomo y las Subcuentas según se establece en el presente contrato en las Secciones 3.15 y 3.16 de esta Parte General; la suscripción por parte del departamento del Magdalena del contrato de interventoría y la suscripción del Acta de Entrega de la Infraestructura por parte del departamento del Magdalena al Concesionario”.

Sobre este asunto, la cláusula 1.54 del documento informa que para llevar a cabo este procedimiento las partes tienen un “término máximo de ciento ochenta (180) días contados a partir de la Fecha de terminación de la etapa de operación y Mantenimiento”. Es claro entonces, dadas las evidencias, que no se ha cometido hasta este punto ningún tipo de irregularidad en el contrato de Asociación Público-Privada de iniciativa privada APP-001-2023, sino todo lo contrario, se han venido respetando los ritos legales establecidos para tales fines, igualmente, que la responsabilidad en el asunto es compartida, ya que la Gobernación del Magdalena también tiene que llevar a cabo algunas acciones.

En lo que respecta a los diseños que también se reclaman, la sección 6.1 establece que “el concesionario deberá haber elaborado y entregado al Interventor los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico para todas las Unidades Funcionales, cumpliendo con las Especificaciones Técnicas, dentro de los doce (12) meses siguientes a la Fecha de Inicio del contrato”, es decir, después de la suscripción del Acta de Inicio del contrato, el concesionario tiene un año calendario para cumplir con esa obligación.

Si se tiene en cuenta el estado actual del procedimiento, también se caen por su propio peso las acusaciones relacionadas con sobrecostos en las obras y las desmedidas ganancias del concesionario. Para demostrar la errada visión o análisis de algunos opinadores nos remitiremos al contrato más allá de las definiciones de las primeras 20 páginas, porque como hemos dicho, el documento debe estudiarse a plenitud para poder dimensionarlo.

La sección 3.1 se refiere a la retribución. Las transferencias se harán en los porcentajes establecidos para efectos de operación y mantenimiento de la infraestructura existente mensualmente para garantizar la continuidad del servicio. Adicionalmente, explica que “el porcentaje de retribución de operación y mantenimiento se irá incrementando gradualmente en la medida de la disponibilidad de la infraestructura que sea integrada al proyecto cumpliendo con los niveles de servicio, estándares de calidad y continuidad del servicio y finalizada la etapa de Construcción”.

Quiere decir esto que la fiducia solamente tras haber confirmado el cumplimiento de los indicadores hará el giro de los recursos correspondientes a operación y mantenimiento, reteniendo en las subcuentas los recaudos de diferente destinación. Sobre este tema precisa el clausulado que “el derecho a la Retribución del concesionario con respecto a cada Unidad Funcional se iniciará a partir de la suscripción de la respectiva Acta de Terminación de Unidad Funcional, que contendrá el cálculo de retribución respectiva”.

Estos giros están sujetos a auditorías posteriores y si se descubre algún error en los cálculos, estos pueden descontarse de los desembolsos del siguiente mes, es decir, no hay posibilidad alguna que el originador pueda agrandar sus beneficios en detrimento de las finanzas del proyecto. Aunque en la práctica pueda parecer que la norma es de espíritu capitalista porque brinda grandes garantías al inversor privado; en esta modalidad contrario a lo que pasa en los contratos de obra pública, los retrasos no generan sobrecostos al Estado, sino que, por el contrario, pueden significar grandes pérdidas al concesionario, por eso, este tipo de proyectos se han caracterizado por su eficacia.

Sugerir que el Estado y en particular el departamento del Magdalena debe retomar la operación de la vía Ciénaga – Barranquilla es desconocer la realidad administrativa y financiera del ente territorial. Por eso, es imposible que se ejecuten a través de un contrato de obra pública las nueve unidades funcionales propuestas por el consorcio Ruta Sierra Mar en el contrato de Asociación Público-Privada de iniciativa privada APP-001-2023. Hay otros asuntos, como los medioambientales, que deben abordarse a profundidad para que no sigan haciendo curso en la opinión pública conceptos equivocados que generan ruido, sin embargo, serán objeto de difusión en otra columna.

Finalmente, sería bueno saber ¿qué hará Rafael Martínez -o quien lo suceda si se declara nula su elección- con los $23.000 millones que recibirá por concepto de peajes en la vía Ciénaga Barranquilla?