Nóminas paralelas en el sector público

Por Carlos Cabrera Saavedra

De buenas intenciones está empedrado el camino… es lo que se percibe en el proyecto de Ley 090 de 2017 – Cámara.

Con dicho proyecto se busca expedir un “régimen de trabajo decente para los contratistas de prestación de servicios”, pero que terminará por afectar la naturaleza de los verdaderos contratos de prestación de servicios y legalizando un régimen perverso de vulneración de derechos que existe en el sector público en Colombia, y que hoy subsiste ante la inoperancia de los órganos de control, quienes también abusan de la figura, mientras arman escándalos en medios de comunicación que no se concretan en sanciones eficaces que disuadan la corrupción, por lo contrario, la incentivan con los niveles de impunidad alcanzados y con la corrupción identificada en la justicia misma.

El Constituyente tratando de conservar una intención que venía desde 1938, buscó hacer realidad que el ingreso al servicio público fuese por concurso y que los servidores, en su mayoría, fueran empleados de carrera administrativa, cuyo ingreso, permanencia y ascenso fuese por mérito.

Sin embargo, dicho sistema no ha funcionado por múltiples razones, entre ellas, las deficiencias mismas de la Ley de Carrera Administrativa, que no lo ha garantizado, pero ha permitido la continuidad de algunos funcionarios ineptos, que no solo no aportan en términos de continuidad y calidad del servicio público, sino que algunas veces son factores de conflicto permanente en las instituciones.

Los actuales problemas de la carrera administrativa, por encima de los problemas de diseño, vienen desde que la Corte Constitucional, también con buenas intenciones, en 1999 congeló los concursos al declarar inconstitucional el diseño de los procesos de selección en cada una de las entidades, para preservar la esencia del órgano constitucional creado en 1991, es decir, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.

La falta de voluntad de los Gobiernos y el Congreso para tramitar la Ley que se requería para corregir los cuestionamientos de la Corte llevó a que solo hasta finales de 2004 fuese expedida la Ley, lo que hizo que el primer concurso se hubiese realizado en el 2005 y que las provisiones producto de este únicamente se iniciaran a partir de 2007, producto de tutelas y demás acciones judiciales que no han contribuido a conseguir los propósitos del Constituyente.

En estos últimos diez años se han venido reanudando los concursos a granel gracias a la presión que ha ejercido la CNSC, ante las entidades que no muestran interés en normalizar la situación de sus plantas de personal y que siempre encuentran como disculpa para seguir aplazándolos, la insuficiencia de presupuesto para financiarlos.

El diseño de los concursos mismos, que generalmente contemplan únicamente la evaluación a la acumulación de conocimientos sobre el funcionamiento del sector público y muy poco sobre competencias, actitudes y aptitudes, terminan por vincular a funcionarios mayores con aspiraciones de mejorar el promedio para su pensión, pero que han perdido su vocación de servicio producto de la inexistencia de incentivos y reconocimientos que lo lleven a un mejoramiento continuo.

Si a esto le sumamos un comportamiento poco estudiado de los denominados ‘milenians’ a quienes al parecer no les interesa la estabilidad y no participan en concursos, no solo por desconfianza en los mismos, sino porque aparentemente buscan movilidad permanente como forma y concepción de vida, tenemos una planta de personal cada vez más pequeña y conformada por funcionarios que han perdido la vocación de servicio y el interés en el mejoramiento continuo.

Los incentivos y las capacitaciones que son responsabilidad de cada entidad pública no responden a criterios técnicos, son esporádicas e inequitativas y no proyectan las transformaciones institucionales que requiere el país. Pero no solo tenemos estas dificultades en los procesos de selección y desarrollo del talento humano, sino que el principal problema se encuentra en la evaluación o calificación de los servidores públicos.

Los evaluadores de los funcionarios de carrera administrativa son los directivos que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, generalmente de origen político, que prefieren no complicarse en el cumplimiento de dicha responsabilidad y prefieren permitir que cada funcionario se autoevalúe, el cual se califica con la máxima nota establecida, razón por la que todos los funcionarios son evaluados como excelentes, a pesar de que algunas veces no se cumplen los objetivos y se afecta la prestación del servicio público con calidad.

Aquellos que nos hemos atrevido a cumplir la función de manera responsable con el país, al no ser una política institucional y ser casos aislados, terminamos investigados por acoso laboral o hasta por prevaricato, por intentar librar a la administración pública de algunos funcionarios ineptos. Por estas razones, el funcionario inepto tiene garantizada la permanencia en el cargo, así el sueldo sea poquito y no contribuya al servicio público.

Desde el punto de vista político, no hay interés en resolver estos problemas en razón a que nuestra clase política acostumbrada al clientelismo como forma de mantenimiento del electorado, sabe que la carrera administrativa los afecta en la medida en que cuando el servidor llega por concurso a la administración pública no conserva fidelidades personales y no puede ser ni usado ni chantajeado por los políticos. En estas condiciones encontraron en el contrato de prestación de servicios una nueva forma de mantener la fidelidad clientelista y esta es una de las razones de su auge.

Otra de las causa que han incrementado el uso de la figura del contrato de prestación de servicios en el sector público, son los fallos de la Corte, que en múltiples ocasiones y sobre la base de evaluaciones superficiales o inclusive retaliaciones políticas como en el caso de la Contraloría General de la República, han determinado que cargos de dirección y/o confianza sean establecidos como cargos de carrera administrativa, con lo cual afectan la gobernabilidad institucional e imposibilitan que las políticas institucionales sean implementadas en razón a que estos directivos de carrera son los que deben coordinar su implementación, pero pueden impunemente negarse a hacerlo arropados en su estabilidad de carrera administrativa.

A todo lo anterior hay que agregarle que el Programa de Renovación de la Administración Pública – Prap, así como la Ley 617 de 2000, generaron las condiciones necesarias para que los empleos públicos fueran sustituidos por contratos de prestación de servicios. Con el Prap se suprimieron en la Nación 40.350 puestos de trabajo y aunque los documentos oficiales del programa implicaban estudios de carga laboral para su realización, en la práctica se distribuyó una cuota porcentual de cargos que deberían ser suprimidos, sin verificar que tanto afectaría la prestación de los servicios públicos, razón por la cual terminaron sustituyéndose por contratos de prestación de servicios, y aunque hubiese significado una reducción de los costos (que no fue así, porque los contratos superan los cargos suprimidos), significó una verdadera desformalización del empleo público por las entidades a las que les corresponde defender el derecho de los trabajadores.

Por su parte, como lo había mencionado en un artículo anterior, la Ley 617 de 2000, implicó en los Departamentos y Municipios el ajuste de las plantas de personal para cumplir con los arbitrarios límites de gastos de funcionamiento, sin que dichos recortes respondieran a estudios de carga laboral, ya que el único criterios era disminuir los gastos de funcionamiento, razón por la cual terminaron sustituyendo los empleos por contratos de prestación de servicios, muchos de ellos pagados por inversión. El número de cargos suprimidos nunca fue recogido ni consolidado por ninguna entidad, razón por la cual no se sabe en total cuantos cargos se suprimieron en los Departamentos y Municipios, pero seguramente superaron los 40.000 que suprimió la Nación.

Por otra parte, la misma Ley 617 de 2000, estableció a las entidades públicas nacionales la prohibición de crecer en términos reales los gastos de personal. Esto significa que los gastos de personal no pueden crecer más que la inflación, a pesar de que los salarios se incrementan por encima de la inflación. Si esta norma se estuviese cumpliendo, querría decir que los gastos de personal y, por tanto, las plantas de personal y los contratos de prestación de servicios deberían haber disminuido progresivamente desde el año 2000.

Sin embargo, el único que controla el supuesto cumplimiento es la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda para negar el trámite de reestructuraciones que incrementen los gastos de personal, además de evitarla formalización de las plantas.

De acuerdo con la información registrada en el CHIP que administra la Contaduría, en la categoría CGR – Personal y Costos, al cierre de la vigencia 2016, las plantas de personal de las entidades que reportaron están representadas por 1.002.190 cargos autorizados, de los cuales se encontraban provistos 909.964 cargos, incluyendo los tres niveles de gobierno y las entidades descentralizadas.

Sin incluir las prestaciones que superan la anualidad, estos 909.964 cargos provistos, le costaron al país en el año 2016, $32.7 billones de pesos.

Por su parte, frente a los contratos de prestación de servicios es necesario hacer diferenciaciones que el proyecto de Ley no hace, poniendo en riesgo actividades propias de la naturaleza del contrato. En el sector público hay múltiples tipos de prestación de servicios que van desde la contratación de los servicios de aseo o celaduría con empresas constituidas para tales fines hasta los contratos suscritos con personas naturales para la prestación de servicios directos a las entidades públicas.

Dentro de los contratos de prestación de servicios suscritos con personas naturales, en la administración pública se utilizan principalmente tres tipos: los de apoyo a la gestión, los de trabajos artísticos y los de servicios profesionales. Los primeros serían aquellos que se requieran para actividades logísticas, operativas o asistenciales que requiera la entidad para su funcionamiento y no pueden ser desarrollados y no se cuenta con personal de planta para realizarlos. En este tipo de contratos podemos encontrar, por ejemplo, la reparaciones eléctricas y electrónicas, y en general, aquellas actividades que requieren un conocimiento especializado, más no algún tipo de titulación.

Los de trabajos artísticos, como su nombre lo indica, es la contratación de un artista para la realización de una obra artística y los profesionales como también su nombre lo indica los conocimientos y destrezas dadas por una profesión legalmente reconocida. Las características comunes que tienen estos contratos y que los diferencian de las vinculaciones laborales son que: primero deberían ser excepcionales, temporales, y debían realizarse con plena autonomía de quien la realiza, y ello incluiría, que se desarrollen a todo costo por parte del contratista.

Como se puede evidenciar no es la figura la errada, sino el uso que se hace de ella por las entidades públicas, al pretender sustituir las necesidades permanentes de planta de personal con contratos de prestación de servicios, obligando a dichos contratistas a cumplir obligaciones de cualquier empleado, pero teniendo que cubrir su seguridad social y sin recibir las prestaciones a que tendría derecho si lo hubiesen vinculado a través de la figura correcta.

La Corte Constitucional ratificó la prohibición de abusar de la figura del contrato de prestación de servicios a través de la Sentencia C-614 de 2009, en donde declaró la exequilibilidad del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968 que establece que: “para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

A pesar de dicha prohibición las entidades públicas, por las razones anotadas desde el inicio de este artículo, siguen contratando personas para cumplir funciones de carácter permanente y generando condiciones de vulneración de derechos que van más allá de la configuración del contrato realidad.

De acuerdo con la información reportada a la CGR en la categoría de personal y costos, el año pasado las entidades públicas suscribieron 665.743 contratos de prestación de servicios de acuerdo con los siguientes tipos y valores:

Como se puede evidenciar la solución al problema no consiste en dar algunas prestaciones sociales a los contratistas como pretende el proyecto de Ley 090 de 2017 – Cámara, las cuales en todo caso mantendrían en inferioridad de condiciones a los empleados, cuando realmente están desarrollando funciones que debían ser llevadas a cabo por empleados públicos, y por tanto, la solución debería ser la creación de las plantas de personal acorde con la carga laboral existente en las entidades públicas.

Sin embargo, el proyecto de Ley ordinaria comentado desconoce que las principales razones para mantener como contratistas de prestación de servicios a muchas personas son las limitaciones establecidas por la Ley 617 de 2000, orgánica de presupuesto y que una ley ordinaria como la propuesta no solo distorsionaría la naturaleza del contrato de prestación de servicios, que no modificaría la ley orgánica, razón por la cual no solucionaría el problema.

El proyecto de Ley como se ha descrito le crea prestaciones, derechos y deberes similares, pero no iguales a los de los empleados (en todo caso son inferiores) y aunque establece que dichos derechos son sin perjuicio de las acciones para demostrar vínculo laboral o contrato realidad, termina legalizando la utilización inadecuada de una figura que no fue diseñada para suplir las deficiencias de las plantas de personal.