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APP para acueducto y alcantarillado

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La APP que se está estructurando para Santa Marta, cuyo costo se encuentra estimado en alrededor de 2.7 billones de pesos, tiene previstas dos fuentes fundamentales de financiación: los aportes de la Nación (1.5 billones aún inciertos) y los aportes del Distrito, que incluye las tarifas (1.2 billones también inciertos).

Carlos Cabrera Saavedra

En las últimas semanas se ha escuchado sobre la posibilidad de entregar a una Administración Público-Privada -APP la prestación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado de Santa Marta y la realización de las obras que conlleva la operación actual y futura de dichos servicios, después de haber terminado por vencimiento, un ilegal contrato de arrendamiento que se mantuvo por 20 años, sin que ni la sociedad ni los órganos de control hubiesen hecho nada frente a la evidente irregularidad.

Al ser la prestación de un servicio público esencial de responsabilidad del Distrito, se debió entregar en concesión mediante licitación y no por arrendamiento. Pareciera que se hizo aprovechando que los contratos de arrendamiento se pueden adjudicar de forma directa y, por tanto, omitiendo un proceso de competencia como el que conlleva la licitación.

Con independencia del hecho de que el proyecto aún no ha superado las instancias y trámites que se requieren para ser aprobado, y que eso incluye su cierre financiero, es decir, que se considere viable su realización por contar con fuentes ciertas de financiación, y que según el propio Ministro de Vivienda, las que aportaría la Nación no están garantizadas y por tanto, no habría cierre financiero; en el nuevo escenario jurídico y político, al Distrito pareciera no quedarle otra opción que recurrir a la APP para la construcción y operación de los servicios de Acueducto y Alcantarillado.

La Ley 142 de 1994 reguló la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a los cuales consideró por definición como esenciales y transformó la competencia de los distritos y municipios de prestadores a responsables de la prestación, con un manifiesto ánimo privatizador en la norma, que establece mayores requisitos para la prestación directa por parte de los municipios, que de operadores privados y estableciendo mecanismos que garanticen la competencia en la prestación de servicios, al punto de convertir en ilegal el establecimiento de monopolios o restricciones a la competencia en dichos servicios, lo que conllevó a manera de ejemplo a la Superintendencia de Servicios Públicos a sancionar a Aguas de Bogotá, a raíz del esquema de Aseo diseñado por el gobierno Petro.

Es decir, sin considerar relevante la discusión ideológica sobre Privatización o Estatización, resulta claro que las normas vigentes privilegian la entrega de la prestación de los servicios públicos domiciliarios esenciales a operadores privados, a través de contratos de Asociación Público-Privada o de contratos de Concesión en unos pocos casos.

Hasta el año 2012, la única opción para una entidad pública de entregar la prestación de un servicio público o la construcción de una infraestructura pública por parte de particulares, era a través de un contrato de Concesión el cual es definido por la Ley 80 de 1993 como “los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, en cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” Dentro de la naturaleza de su esencia se encuentra entre múltiples características la ‘Reversión’, esto es, la entrega al Estado de la infraestructura utilizada para la prestación del servicio correspondiente, (o la Obra) después de haber recuperado el costo de la inversión y obtenido la ganancia pactada por haber asumido dicha prestación por su cuenta y riesgo.

Sin embargo, con la expedición de la Ley 1508 de 2012, por la cual se estableció el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, se modificó el régimen de las concesiones, para convertir en regla general la APP en reemplazo de las concesiones como mecanismo para vincular a los particulares en la prestación de los servicios o la construcción de la infraestructura pública y por tanto, incluye todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. De acuerdo con la norma, por vía de concesión solo se podrán llevar a cabo aquellos cuyo monto sea inferior a 6.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no tengan construcción de infraestructura, el resto se deberá contratar como APP.

En las APP de iniciativa pública se requiere elaborar un estudio en donde se demuestre que es la mejor alternativa para la prestación del servicio o la construcción de la obra prevista, para ser presentada al Departamento Nacional de Planeación. En el caso del distrito de Santa Marta, el estudio fue contratado directamente por el DNP, resultando más que curioso que quien debe evaluar la conveniencia de las APP sea el que aporte el estudio que demuestra su viabilidad.  Pero el problema del proyecto de Santa Marta no está tanto en los estudios de viabilidad de la APP en sí misma, sino en su financiación, que en todo caso fue el punto débil del diseño del modelo.

A manera de ejemplo, vendieron la propuesta de Ley de APP afirmando que se requería del sector privado para que financiara la infraestructura y los servicios públicos, dados los déficits estructurales del Gobierno Central (superior al 3 % del PIB) y a la insuficiencia de recursos en las entidades territoriales para satisfacer las necesidades de la sociedad. Sin embargo, las APP más importantes del país en este momento que son las denominadas vías 4G, requirieron por parte del Gobierno Nacional la venta de Isagen para garantizar el cierre financiero de dichos proyectos.

De aquí surge la inquietud ¿si eran necesarios los particulares para garantizar la financiación y dicha financiación depende de los aportes del Estado, para qué vinculamos los particulares? Los defensores afirmarán, que la experiencia y eficiencia de los particulares, lo cual no se puede considerar una característica intrínseca y tampoco, la garantiza una licitación como proceso de selección, así sea un factor de selección, la prueba está en las concesiones de servicios públicos en manos de algunas empresas de origen español.

La APP que se está estructurando para Santa Marta, cuyo costo se encuentra estimado en alrededor de 2,7 billones de pesos, tiene previstas dos fuentes fundamentales de financiación: los aportes de la Nación (1.5 billones aún inciertos) y los aportes del Distrito, que incluye las tarifas (1.2 billones también inciertos). El aporte de recursos por parte de la Nación, no solo está sujeto a las restricciones fiscales que le preocupan al Ministro de Vivienda, sino a las prioridades que en el uso de los mismos establezca el nuevo Gobierno Nacional que se posesione el 7 de agosto, ya que, aunque lograran un Conpes previo a esa fecha con la destinación de los recursos, incluyendo la autorización de vigencias futuras, su presupuestación y aplicación estará sujeta a los prioridades de los nuevos gobiernos, quienes deberán, además, introducir modificaciones a la figura de la vigencia futura dado el impacto fiscal que tendrá en el mediano plazo.

En relación con los aportes del Distrito, a pesar de que la Ley establece que los aportes estatales se hacen sólo a partir de la etapa de operación y mantenimiento del servicio, resulta lógico que la APP incluya la administración de los servicios, ya que Veolia es un contrato transitorio y Essamar no puede asumir dicha administración. Por tanto, el operador seleccionado para la APP deberá recaudar las tarifas para la prestación del servicio en las condiciones actuales, con lo que cubrirá los costos actuales asociados a la prestación y al mantenimiento de una vetusta infraestructura, a la cual, el anterior operador, no le invirtió lo suficiente gracias a su contrato de arrendamiento.

Dado que la figura de la APP no permite cobrar hasta que la obra sea entregada, (aunque se puede fraccionar por etapas) la infraestructura que construya, solo se podrá incluir dentro de los costos de facturación una vez entregada. Esto que pareciera un buen mecanismo de control para garantizar la eficacia de la APP, se convierte para el usuario en un riesgo muy alto al concentrar la recuperación de la inversión en un lapso más corto, que si se cobrara desde ahora y por más tiempo. Lo anterior, llevará a que inevitablemente el Distrito deba asumir con cargo a los impuestos distritales, la financiación de la mayor parte de la infraestructura, ya que de hacerse el incremento en las tarifas sería insostenible para los usuarios.

Por esta razón es que se encuentra previsto solicitar al Concejo Distrital el trámite de las vigencias futuras excepcionales para la APP  y, por tanto, para garantizar su cierre financiero.

Tal como se informó en la edición 219 de OPINIÓN CARIBE, el Distrito a noviembre de 2017 había comprometido vigencias futuras por $132.130 millones de pesos para los próximos 5 años, sin contar las que se han autorizado en el último trimestre. Es decir, que habría que sumarle alrededor de un billón de pesos a las mismas, lo que no solo pondrá en riesgo las finanzas del Distrito, sino la viabilidad de los Planes de Desarrollo de los próximos gobiernos distritales. Por eso esta decisión requiere un debate público amplio y sincero en donde las redes sociales no descalifiquen a quien interpela, sino que se controviertan los argumentos como corresponde en una democracia.

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