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Ubicación Procesal (I)

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Anuar De la Cruz Medrano

Son muchas las hipótesis y teorías que se han generado por el proceso judicial que viven algunos líderes del movimiento Fuerza Ciudadana, en especial el acto confirmatorio de medida de aseguramiento domiciliario del alcalde Rafael Martínez, razón por la cual, OPINIÓN CARIBE hace este análisis académico para ampliar los conocimientos sobre este proceso que enfrenta el mandatario de los samarios y despejar algunas dudas que se han tejido respecto al tema.

Para establecer un contexto adecuado a este análisis, el abogado especialista en derecho penal y disciplinario, Luís Carlos Torregrosa Díazgranados traza una cronología sobre el escenario que vivieron los samarios el pasado jueves 21 de marzo.

De acuerdo con las declaraciones del especialista, este día el alcalde de Santa Marta, Rafael Alejandro Martínez, le impusieron medida de aseguramiento domiciliaria en el marco de unas audiencias preliminares que se denominan solicitud de medida de aseguramiento, por decisión del Juez Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, Alexander Vila.

Decisión que se ratificó en la undécima audiencia de medida de aseguramiento que se adelantaba en el caso que se desarrollaba desde hacía 14 meses y que había resultado fallida anteriormente por diversas razones dentro del proceso.

El juez encontró que había inferencia razonable de anticipación de dos tipos penales; uno, celebración sin el lleno de requisitos legales y otro, peculado por apropiación. Además de ello, encontró que la medida de aseguramiento era necesaria y urgente imponerla, ante la decisión arriba descrita la defensa del mandatario interpuso un recurso de apelación. En un plano general, ese es el contexto jurídico y penal de lo acaecido la semana anterior.

Ahora bien, es de vital importancia que la ciudadanía conozca que la metodología de este sistema penal acusatorio gira en torno a cuatro grandes audiencias, la primera es la audiencia concentrada, que a su vez está dividida en tres fases, la legalización de la captura, la imputación de cargos y la medida de aseguramiento, aquí es importante recordar, que el juez que lideraba el proceso hace 14 meses decidió dejar en libertad a los imputados.

En esta etapa no se mira la inocencia, pues el Juez de Control de Garantías no es el encargado de determinar la inocencia de una persona o no, porque solo es un juez de conocimiento y ahora se inicia un proceso penal en una audiencia preparatoria, oportunidad que tendrá la defensa para probar la inocencia de su defendido.

¿EXISTIÓ ANORMALIDAD EN EL PROCESO CONTRA EL ALCALDE?

El especialista en derecho penal y disciplinario, Torregrosa Díazgranados afirmó, que «inferencia razonable de autoría y participación no puede haber», en primera instancia porque en el tipo penal de celebración sin el lleno de requisitos legales están adicionando dos requisitos de más, o como advierten que son requisitos esenciales, uno corresponde a las licencias de construcción que el mismo juez aceptó que son requisitos de ejecución, esto en conformidad con el artículo noveno de la Resolución 4445 del Ministerio de Salud; ese requisito que se había advertido que era de planeación el mismo juez de forma judicativa advierte que la misma resolución expresa es taxativa en enunciar que esas licencias son requisitos de ejecución; en el dos, se advierte que unos conceptos del Ministerio de Salud son requisitos de la fase de planeación y que también son requisitos esenciales del contrato.

A lo anterior, el abogado defensor explica, que hay una verdad jurídica conocida y es que ningún concepto obliga, y a lo que la ley se refiere es que son conceptos del Ministerio de Salud, por ello esto no es obligatorio ni requisito esencial de la etapa precontractual cuando es simplemente un concepto. De esa forma, Torregrosa argumenta, que tipo penal sin el lleno de requisitos legales esenciales «no hay» por ende, no se podía proferir una medida de aseguramiento respecto a una conducta que carece abiertamente de relevancia atípica.

Ahora, respecto al peculado en favor de terceros, se advierte que el alcalde Martínez incurre en este tipo penal porque no controló el anticipo, puesto que, el ordenamiento jurídico exige que el ordenador del gasto garantice el buen manejo del anticipo mediante varias acciones de orden administrativo. La primera, que disponga los recursos en una fiducia a efectos que sea esta la que realice los desembolsos de conformidad con las autorizaciones del interventor, del supervisor y del contratista.

Respecto a la segunda afirmación, el defensor afirma, que los recursos de estas obras estaban debidamente puestos en una fiducia, pero, si se garantizó el buen manejo de ese anticipo en pólizas de garantías, tal como lo exige el ordenamiento jurídico de cara al ordenador del gasto, además, el contrato de obra contaba con un interventor que fungía como supervisor, manifestando el profesional del derecho, que las obligaciones se cumplieron, todas.

El abogado defensor Luís Carlos Torregrosa agregó, que el anticipo es un préstamo que la Administración le hace al contratista, por tanto, ese dinero se va descontando en actas parciales y que » nos parece curiosa la interpretación del Juez de Garantías, porque a él se le había advertido que para julio del año pasado ese anticipo estaba amortizado en un ciento por ciento, es decir, que ese préstamo que se le hizo al contratista, él lo había devuelto en su totalidad al municipio».

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, el defensor precisa, que no puede haber el tipo penal de peculado, en razón de que el anticipo, es decir, el préstamo de dinero que se le dio al contratista, fue devuelto en su integridad en julio de 2018.

Para la defensa si existió anormalidad en el proceso, porque se impuso una medida de aseguramiento sin tener los requisitos primarios que la conducta del Alcalde tenga relevancia penal, además, argumenta el especialista, que el ordenamiento jurídico exige que no solo se tenga la probabilidad que el investigado o acusado pudo cometer una conducta de naturaleza penal y que se cumplan con unos fines constitucionales de la medida, los cuales decretó la Fiscalía que Rafael Alejandro Martínez constituía un peligro para la sociedad, por cuanto en la sociedad samaria había un desasosiego.

¿SER UN PELIGRO PARA LA SOCIEDAD?

De acuerdo con una fuente técnica consultada, la Corte Suprema de Justicia hace alusión a la peligrosidad de los servidores públicos que no lo asemeja al estado delincuencial que la gente quiere ver, en estos casos, cuando hay dineros del Estado y, además, presupuestados para la salud, la Suprema Corte habla de la conexidad de la salud con el derecho a la vida, por lo al haber dispuesto de dineros destinados para la salud, se ha atentado contra la vida de los ciudadanos y es ahí donde la Corte Suprema se pronuncia y afirma, que «se reviste peligrosidad para la salud», porque se atenta contra la salud y por ende, la vida de los habitantes.

En consecuencia, si el argumento de la parte acusatoria es el desasosiego que según ellos generó el Alcalde a los ciudadanos, no hay una relación directa entre lo que afirma la Corte Suprema y lo que argumenta la Fiscalía.

El abogado Torregrosa señala, que, «tal como fueron planteadas las pretensiones de la Fiscalía, estas son incongruentes», puesto que, no podría haber un medio de prueba con la cual se podría determinar dicha alarma social o la intranquilidad de los samarios. Por lo contrario, Rafael Martínez tiene altos índices de favorabilidad que lo ubicaron en las últimas encuestas nacionales como uno de los tres mejores alcaldes del país.

Pero más allá de eso, el abogado manifiesta,que «el juez valiéndose de unos argumentos que no advierte ni justifica la Fiscalía, los sacó de su propia cosecha que son prohibidos en un sistema adversarial o de partes, es decir, lo que no argumente la Fiscalía no puede ser cosecha de un juez en el marco de las audiencias preliminares».

La afirmación anterior, el abogado defensor la hace refiriéndose a que el juez aseveró, que el riesgo de Rafael Martínez para la sociedad está en punto que este pueda reiterar las conductas.

Pero la defensa argumenta la afirmación del juez indicando que para el mes de julio de 2018, ellos presentaron que ya se contaban con las licencias de construcción y los conceptos del Ministerio de Salud, por ello dice que no hay reiteración a la conducta, porque ya en el marco de dichos contratos se contaba con un avance significativo.

Y también asegura el abogado defensor Luís Carlos Torregrosa, que respecto al peculado, se le allegaron al juez que las obras para julio de 2018 estaban en un 98, 95 y 90 por ciento de avance respecto a los tres Centros de Salud objetos de investigación, versus un avance financiero mucho menor, es decir, «no puede haber peculado de cara al Alcalde cuando el avance de obra es mucho mayor que el avance financiero y también se demostró que el anticipo estaba debidamente amortizado 100 por ciento, por tanto, se le había hecho el descuento al contratista de la totalidad del anticipo».

Los fines constitucionales en sí exigen que se haga un juicio de alternatividad, suficiencia o necesidad, que consiste en que la Fiscalía tenga que acreditar y probar que las medidas no privativas de la libertad no resultan suficientes para garantizar el fin constitucional, eso significa que la parte acusativa debe demostrar que dentro de las 12 medidas de aseguramiento, en las que se encuentran la prohibición a salir del país, visitar algunos lugares o personas, observar buena conducta, entre otras, se cumplan.

Según afirma la defensa del Alcalde, el Fiscal antes de la medida que sugirió al juez no argumentó ni demostró que esas doce medidas privativas de la libertad no resultaban suficientes; pero la Fiscalía no cumplió ese requisito argumentando que este no es necesario cuando la misma Ley en el artículo 307 parágrafo 2 exige de forma literal que ese requisito debe cumplirse al momento de la solicitud de medida de aseguramiento.

¿CONTRA QUIÉN SON LAS DENUNCIAS QUE HIZO EL ALCALDE MARTÍNEZ Y POR QUÉ?

El alcalde, Rafael Alejandro Martínez instauró dos denuncias penales, una contra el fiscal Salustiano Fortich, porque según él, este no cumple con las disposiciones de la Ley, que establece en el artículo 307, parágrafo 2 el cual indica que se debe hacer el juicio de alternatividad y, además, una resolución interna de la misma Fiscalía General de la Nación, exige a los fiscales hacer el juicio de alternatividad. La denuncia penal que Martínez ejerció contra el Fiscal Fortich es por el tipo penal de prevaricato por omisión.

La segunda denuncia recae en el Juez de la República, Alexánder Vila Farelo, porque en la toma de su decisión, la defensa advirtió que actuaba en contravía de los lineamientos legales, de acuerdo con el demandante, este afirma que el juez impuso unas medidas de aseguramiento sin que la Fiscalía hubiese acreditado los juicios de alternatividad y por eso reza sobre él la denuncia de prevaricato por acción.

Estas denuncias sustentadas en un documento de 15 páginas, en el cual expone las fallas de los servidores que los llevarían a haber cometido prevaricato por omisión (en el caso del fiscal) y prevaricato por acción (en el caso del juez).

Martínez rememoró que el 30 de noviembre de 2017, cuando el fiscal Salustiano Fortich solicitó la medida de aseguramiento privativa de la libertad ante el juez octavo penal de entonces, que se llamaba Gabriel Modesto Ospino, esta no prosperó, porque “no justificó dicha medida de aseguramiento”.

En ese momento, el juez determinó que la medida no procedía porque para que el fiscal solicitara privación de la libertad, debía antes sustentar que la medida no privativa no era suficiente.

Sin embargo, durante la audiencia en la que participó el juez Alexánder Vila, este decidió “no ahondar” en el tema de la necesidad de justificar la medida no privativa de libertad, argumentando, supuestamente, que existía jurisprudencia que respaldaba su tesis, para lo cual citó la Sentencia STP 72221 del 31 de mayo de 2018.

Pues bien, según la queja interpuesta por Martínez, ese antecedente jurisprudencial que usa el juez “no existe”.

Martínez, al hacer la respectiva revisión en la Corte Suprema de Justicia, encontró cuatro decisiones proferidas en el mes de mayo de 2018, pero ninguna de estas es a la que el juez hace referencia, ni tampoco hablan sobre el tema de medidas de aseguramiento.

En su queja y en la demanda ante los servidores públicos, Martínez fue enfático en manifestar, “las medidas de aseguramiento privativas de la libertad (como la que le impusieron a él) solo podrán imponerse cuando quien las solicita pruebe ante el Juez de Control de Garantías que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento”.

Martínez sostuvo, que el juez prevaricó por acción al haber “tomado una decisión contraria a derecho, al afirmar que no es necesario que se fundamente por qué las medidas no privativas de la libertad no eran suficientes”, además de insistir en que el juez sustentó su decisión en un precedente jurisprudencial inexistente.

Con esta denuncia, Rafael Martínez pretende poner en conocimiento de la administración de justicia dentro de la competencia penal, hechos irregulares que se advierten contrarios al derecho, a efectos de que se investiguen y de ser necesario se impongan las condenas a que haya lugar.

¿ES ALEJANDRO MARTÍNEZ ALCALDE DE SANTA MARTA?

De acuerdo con expertos en derecho administrativo, se puede afirmar, que Rafael Martínez es legítimamente el mandatario de Santa Marta, porque fue elegido constitucionalmente hasta el 31 de diciembre de 2019, que pese a tener este título, no tiene funciones, esto con base en la medida privativa de la libertad que actualmente hay en su contra, la cual le cercena los derechos civiles, entre esos, el de ejercer su cargo como alcalde.

Jurídicamente también es correcto asegurar, que Rafael Martínez está de vacaciones, puesto que, el mandatario antes de todo este proceso radicó un decreto en el que fijó su derecho constitucional a su periodo de vacaciones.

Hoy, sobre el Alcalde reposa una medida de aseguramiento domiciliaria privativa de la libertad, pero antes de esta, él por medio de un acto administrativo designó al secretario Jurídico, Adolfo Torné para que asumiera su cargo durante la vacancia temporal, al momento en que el juez ordena la privación de la libertad del Alcalde, este mismo debe notificar automáticamente al Presidente de la República, quien deberá expedir un decreto ordenando la suspensión y en ese mismo debe designar a la persona encargada para tomar las riendas de la ciudad, hasta que Fuerza Ciudadana presente la terna respectiva.

¿EN SANTA MARTA HAY VACÍO DE PODER?

Los expertos señalan, que de ninguna manera en la ciudad hay vacío de poder, porque Torné sigue siendo el Alcalde encargado, en tanto el Presidente no emita el decreto de suspensión del cargo a Rafael Martínez.

En el mismo acto administrativo en el que el Gobierno Nacional suspende a Rafael Martínez de su cargo como alcalde de Santa Marta, en ese mismo documento deberá llegar el nombre de la persona que estará al frente de la administración por encargo, por el tiempo en que el movimiento presente la terna, misma que la Nación tiene 30 días para evaluar y designar.

Respecto a las dudas crecientes sobre la personaría jurídica de Fuerza Ciudadana, de por sí eso sería una limitante para que la terna enviada no sea tenida en cuenta, los especialistas afirman, que cuando se inscriben los candidatos a la alcaldía lo hacen con base en un voto programático inscrito por un movimiento, grupo significativo o partido político, esos inscriptores son los que tienen el derecho de dar la terna para que el Presidente encargue al mandatario.

En ese sentido, el grupo significativo tiene todas las atribuciones de ley para presentar su terna; el Presidente tiene todas las atribuciones de ley para cumplir ese mandato, pero en el país ya se han presentado varios casos donde el Presidente no ha cumplido, como el de La Guajira y San Andrés, en los que ha desconocido la terna que en nulidad ha presentado el Partido.

Dado lo anterior, puede pasar que el Presidente desconozca la terna que Fuerza Ciudadana presente, en tal caso, el recurso que tendrá este movimiento para hacer valer dicho derecho es la acción de tutela, teniendo en cuenta que el juez de tutela es magno y puede hacer que el Gobierno Nacional acoja la terna que ellos envíen.

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