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Disyuntiva de los fondos de pensiones

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Los fondos de pensiones en Colombia, según la demanda que enfrentan, deberán devolver a los trabajadores los gastos de administración que han cobrado de manera excesiva desde 1994.

Paola Ramírez Caballero

Los colombianos están a la expectativa sobre el resultado que tendrá la acción de grupo interpuesta contra los fondos de pensiones por  cobrar, presuntamente en exceso, gastos administrativos sobre los aportes a pensiones de todos los trabajadores a partir de la Ley 100 de 1994. La acción de grupo es impulsada por la firma Tomás Fajardo, quien recorre las ciudades capitales del país para sumar a más colombianos a la petición legal.

Esta acción de grupo fue instaurada en el 2004 ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en Cali, y suma más de 730.000 accionantes. Esta figura jurídica plantea que, “los fondos de pensiones privados y público, estarían cobrando una comisión excesiva a los contribuyentes, en beneficio de los primeros y en perjuicio de los futuros jubilados, por lo que solicita la devolución de esos dineros a los afectados”.

Según el abogado de la firma, Tomas Fajardo, Carlos Eduardo Guerrero, el Decreto  656 en su artículo 39, que permite a los fondos de pensiones cobrar comisiones por conceptos administrativos, se debe hacer sobre el aporte y no sobre el salario como lo  hacen desde que empezó a regir la Ley 100 en 1994, que inició con un porcentaje de recaudo de 3.5 %.

Por su parte, la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías (Asofondos) rechaza dicho argumento y los abogados especialistas en derecho laboral tienen opiniones divididas al respecto. Algunos piensan que puede tener un resultado positivo, mientras que otros opinan lo contrario.

De acuerdo con el Artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cada primero de enero se debe hacer un reajuste de la mesada pensional. Ese aporte obligatorio se mantiene en 16 % del Ingreso Base de Cotización (IBC) del trabajador. Este se divide en un 12 % que es aportado por el empleador y un 4 % por el trabajador.

De acuerdo con el abogado, Carlos Eduardo Guerrero, gestor administrativo de la firma Tomás Fajardo, la irregularidad jurídica está basada en que “la comisión administrativa que extraen los fondos es del 4.5 %”, comisión que debería cobrarse sobre el aporte (11.5 %) y no sobre el IBC, es decir el salario, que constituye el 16 %.

Los colombianos tienen la posibilidad de recuperar un porcentaje del dinero recaudado por los fondos de pensiones por concepto de gastos administrativos.

El Gestor Administrativo le explicó a OPINIÓN CARIBE a modo de ejemplo, que si un trabajador gana $1.000.000, la cotización es del 16 %, es decir, $160.000. “Aplicando lo que dice el Artículo 104 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 1328 del 2009, el 11.5 % será destinado a la pensión, lo que significaría $115.000 y el 4.5 %, el fondo lo apropia como comisión, es decir, $45.000 y es aquí donde nos encontramos el problema jurídico”.

Desde el punto de vista del abogado Guerrero, esa aparente comisión de 4.5 %, el fondo la tiene que cobrar sobre el aporte, en este caso ese porcentaje del 4.5 % debe ser cobrado sobre la cotización real que es de $115.000, entonces sería una comisión de $5.175 y no de $45.000.

A lo que complementó con base en el ejemplo: “hoy se destinan $115.000 a la pensión y $45.000 a la comisión, que debería ser de $5.174. La comisión administrativa del 4.5 % debería ser cobrada sobre el aporte que sería de $115.000 (11.5 %) y no sobre el salario que equivaldría a $160.000 (16 %).

La comisión se cobra sobre el aporte a la pensión que realiza el trabajador y no sobre el salario (Ley 1328 de 2009, Artículo 53, inciso 3º), en ningún caso el 100 % de la comisión total de administración de aportes obligatorios será calculado sobre el IBC, por lo que, se debería cobrar el 4.5 % sobre la base del aporte (11.5%) que serían $115.000 y no sobre el salario que equivaldría a $160.000”.

Por tanto, con base en lo expresado por el abogado, los fondos tienen 24 años cobrando de manera ilegal dichas comisiones, que suman por cada colombiano un aproximado de $230.000.000 millones de pesos, que deberían reembolsar a cada uno de los trabajadores que cotizaron de manera ininterrumpida desde 1° de abril de 1994 al 31 de diciembre de 2018.

De acuerdo con lo anterior, Asofondos señaló, que en ningún momento ha habido un cobro indebido. “Vale la pena resaltar, que los gastos de administración en que incurre una administradora de pensiones van más allá de la simple administración de los recursos que ingresan a la cuenta, pues estos gastos también se extienden a otros rubros, necesarios para garantizar que los recursos de los afiliados sean bien administrados”.

DISTRIBUCCIÓN DE LOS PORCENTAJES

Según la Ley 797 de 2003 para las administradoras del Sistema General de Pensiones, sea la pública o privada, los gastos de administración son del 3 %. “En ningún momento han sido del 4.5 % como lo afirman los abogados”, explica Clara Elena Reales, vicepresidente Jurídica de Asofondos.

Asofondos explica, que la distribución de los porcentajes para el ahorro de pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes y gastos de administración se recaudan a través del operador de información Pila. Además, expone la distribución de los aportes asegurando que de conformidad con la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, ese aporte del 16 % se distribuye así: 11.5% se destina a la Cuenta de Ahorro Individual (CAI) del afiliado; 1.5 % a la Garantía de Pensión Mínima; y 3 % al pago del seguro previsional que es destinado a cubrir los riesgos de invalidez y muerte y a pagar la cuota de administración a la que tiene derecho la Administradora de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Rais) por Ley.

“La norma establece que el porcentaje de gastos de administración y pago de primas de invalidez y sobrevivientes, se toma del total del aporte obligatorio, esto es, del salario del trabajador, y no como lo quieren hacer ver los supuestos asesores, quienes dicen que este porcentaje se debe tomar es de lo que obligatoriamente ingresa a la cuenta del afiliado. Todos los gastos también están autorizados por ley. Ninguna administradora puede cobrar algo distinto”, manifestó la funcionaria jurídica de la Administradora de los Fondos de Pensiones y Cesantías.

Asofondos ejemplificó la manera de hacer la distribución del aporte con una persona que cuenta con ingresos al mes de $1.000.000. “La cotización obligatoria (16 %) equivaldría a $160.000. Una vez descontada, se distribuye de la siguiente forma en el régimen privado: cotización dirigida a la cuenta del afiliado $115.000 (11.5 %), cotización dirigida a la Garantía de Pensión Mínima $15.000 (1.5 %) y cotización dirigida al seguro previsional y a los gastos de administración $30.000 (3 %)”. Estas cifras son diferentes a las planteadas por los abogados de la firma jurista de Tomás Fajardo.

“Las comisiones que cobran las administradoras de pensiones, tanto Colpensiones como las AFP se ajustan a la ley. Trabajadores, no se dejen engañar con falsas expectativas de dudosas empresas de asesoría legal que advierten sobre una supuesta devolución de recursos cobrados indebidamente por los fondos de pensiones”, enfatizó la Vicepresidente Jurídica de Asofondos.

La funcionaria agregó, que “la estrategia de estos asesores es decirles a las personas que, si quieren ser beneficiarios de esta devolución, deben hacerse parte dentro de una acción de grupo que se instauró en la ciudad de Cali. Para ello, les exigen el pago de $240.000, con la cual, según ellos, se costea la elaboración de un cálculo actuarial y unos gastos de administración”.

Al respecto, Asofondos llama la atención al aclarar, que una persona no requiere la contratación de un actuario para saber lo que se le ha cobrado por concepto comisión de administración, sólo necesita hacer el cálculo manualmente o con una tabla Excel.  Y con referencia a los gastos de administración que cobran los abogados, Asofondos asegura, que “son en realidad un cobro por unos servicios inexistentes. Son ellos, en este caso, los promotores de este engaño, no pueden garantizarles a las personas su vinculación al proceso, y mucho menos, la devolución de plata”.

SUPERFINANCIERA

La Superintendencia Financiera no tiene un punto de vista decisorio en este caso debido a que hace parte del proceso jurídico que se adelanta en el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali por el cobro de las comisiones de administración.

“En cuanto a la comisión de administración, la base sobre la cual se debe calcular fue establecida por la Ley 100 de 1993 en su Artículo 20, el cual fue modificado por la Ley 797 de 2003. Este Artículo 20 expuso que la cotización para los seguros de invalidez y sobrevivientes, y la comisión de administración, incluido el reaseguro del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin), era del 3.5% del ingreso base de cotización y el Artículo 18 de la misma Ley 100 establece que el ingreso base de cotización es el salario”, señaló la Superintendencia Financiera.

REALIDAD O FANTASÍA

La Corporación Justicia Pensional – Juspen – hizo un estudio jurídico y llegó a varias conclusiones, entre ellas, que “los abogados promotores de la reclamación están intentando una Acción de Grupo consagrada en el Artículo 88 de la Constitución Política y definida en la Ley 472 de 1988 como aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”.

Asimismo, agregó, que “la tesis jurídica propuesta tiene fundamento, pero las consecuencias en todos los casos no necesariamente son como las están planteando o como la están entendiendo quienes nos están consultando”.

FUNDAMENTO JURÍDICO

El ingreso base de cotización está definido en los Artículos 20 y 104 de la Ley 100 de 1993. El primero para pensiones y el segundo para salud.

“La tasa de cotización para la pensión de vejez será del 8 % en 1994, 9 % en 1995 y del 10 % a partir de 1996, calculado sobre el ingreso base y se abonarán en las cuentas de ahorro pensional en el caso de los fondos de pensiones. En el caso del ISS, dichos porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos.

Para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, la tasa será, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, del 3.5 %.”

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 656 de 1994 que en el capítulo XI se refirió a las comisiones e indica en su Artículo 39 que constituyen ingresos de las sociedades administradoras y que los montos de las comisiones serían definidos por la Superintendencia Financiera.

La corporación Juspen señala, que de ser favorable la acción, habrían consecuencias que solo favorecerían a algunos de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, en ningún caso a los del régimen de prima media con prestación definida, pues el valor de la comisión para nada afecta su ingreso base de liquidación.

Las sumas de dinero recuperadas no se entregarían directamente al afiliado, sino que se incrementaría la cuenta que tiene en el régimen de ahorro individual con solidaridad, con la excepción de quienes tengan una devolución de saldos, caso en el cual, si recibirían directamente ese beneficio, pero solo en ese momento.

Existe incertidumbre con la suerte que tendrá la acción de grupo, como puede ser positiva también hay posibilidad de ser negativa la respuesta.

Hay muchos casos en los que para el afiliado no habría ningún beneficio directo por el resultado del proceso. Esto ocurre cuando tenga muy poco capital ahorrado y derecho a la garantía de la pensión mínima. Pues en esta hipótesis el valor recuperado complementaría la financiación de la pensión mínima, pero no la aumentaría.

Otro escenario es una sentencia favorable. En esta se incrementan las sumas de dinero y, por tanto, favorece a quienes por tener el capital necesario obtengan derecho a una pensión. Pero hay que advertir que esto no es muy significativo, aunque habría que estudiar cada caso concreto sobre cuál es el efecto real del incremento sobre el valor de la mesada pensional.

Los afiliados que retornaron o se trasladaron al Régimen de prima media con prestación definida, estando inicialmente afiliados al régimen de ahorro individual con Solidaridad, no obtienen beneficio alguno, ya que de obtenerse una reliquidación de los dineros descontados, estos se trasladarían al fondo común que administra Colpensiones.

En el caso de los pensionados de los fondos privados de pensiones por vejez, el incremento de los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual puede generar diversos cambios: I) en el caso de los que gocen de retiro programado este superávit de su cuenta de ahorro individual se podría incrementar ligeramente su mesada pensional existente. II) los de renta vitalicia, dependiendo del monto, la aseguradora podría recalcular la mesada asegurada.

Lo cierto es que lo que está en juego implica para los fondos sumas muy representativas igual que para el Estado que es el que financia la garantía de la pensión mínima, en el caso de los afiliados, solo a muy pocos beneficia.

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